Thüsing/Frik/Heise/u.a., BGB Fristlose Kündigung aus wic ... / 5.3 Beteiligung des Betriebsrats

Rz. 90

Die Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG muss der Arbeitgeber innerhalb der 2-Wochen-Frist des Abs. 2 nicht nur einleiten, sondern auch zum Abschluss bringen, sonst ist die Kündigung nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Hier hilft ihm die Erklärungsfrist des § 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG, derzufolge der Betriebsrat seine Bedenken gegen die Kündigung dem Arbeitgeber innerhalb von 3 Tagen mitzuteilen hat. Äußert sich der Betriebsrat eher, kann der Arbeitgeber sogleich kündigen.^[1] Dies muss er im Kündigungsschutzprozess allerdings ggf. auch beweisen. Gleiches gilt für eine Beteiligung des Personalrats (vgl. z. B. § 79 Abs. 3 und 4 BPersVG).

Rz. 90a

Dem BAG zufolge muss der Arbeitgeber gegenüber dem Betriebsrat keine Angaben zur Einhaltung der Ausschlussfrist nach Abs. 2 machen. Er muss zwar mitteilen, wann sich der Sachverhalt, den er zur Kündigung heranzieht, zugetragen hat. Weitere Informationen zur Kenntnis des Kündigungsberechtigten oder zur "Hemmung" der Frist bedarf es danach jedoch nicht. Ein solches Erfordernis überdehne die Zwecke des Anhörungsverfahrens. Es liefe darauf hinaus, dem Gremium die Überprüfung der Wirksamkeit der beabsichtigten Kündigung zu ermöglichen.^[2] Soweit der Arbeitgeber gegenüber dem Betriebsrat allerdings (freiwillig) Angaben macht, die für die Einhaltung der Frist des Abs. 2 von Bedeutung sind, müssen diese wahrheitsgemäß erfolgen.^[3]

Rz. 90b

Will der Arbeitgeber Kündigungsgründe nachschieben, muss er den Betriebsrat hierzu erneut anhören. Zulässig ist dies im Grundsatz, wenn der Kündigungsgrund bei Ausspruch der Kündigung zwar schon vorlag, aber erst später bekannt wurde.^[4] Die Ausschlussfrist nach Abs. 2 findet in einem solchen Fall keine Anwendung. Kündigungsgründe, die dem Kündigenden bei Ausspruch der Kündigung noch nicht bekannt waren, können vielmehr uneingeschränkt nachgeschoben werden, wenn sie bereits vor Ausspruch der Kündigung entstanden sind.^[5]

Rz. 91

In den Fällen, in denen eine Zustimmung des Betriebsrats erforderlich ist (§ 103 BetrVG, §§ 15 f. KSchG), sieht das Gesetz für dessen Erklärung zwar keine Frist vor. Die Rechtsprechung wendet jedoch § 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG entsprechend an.^[6] Daraus ergibt sich auch bereits der Unterschied zur allgemeinen Anhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG: Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, ist es dem Arbeitgeber i. d. R. unmöglich, die 2-Wochen-Frist des Abs. 2 einzuhalten, da er zunächst die Zustimmung durch das Arbeitsgericht ersetzen lassen muss (§ 103 Abs. 2 BetrVG, § 15 KSchG). Insofern bleibt er allerdings zum einen dazu verpflichtet, den Betriebsrat so rechtzeitig anzuhören, dass sich dieser noch innerhalb der 2-Wochen-Frist äußern kann. Zum anderen muss der Arbeitgeber noch innerhalb dieser Frist einen zulässigen^[7] Antrag auf Ersetzung der Zustimmung beim Arbeitsgericht stellen.

Hinweis

Der Arbeitgeber sollte also in jedem Fall spätestens am 10. Tag, nachdem er von dem zugrunde liegenden Sachverhalt Kenntnis erlangt hat, die Anhörung des Betriebsrats einleiten! Die Ausschlussfrist des Abs. 2 ist in Betrieben mit Betriebsräten also praktisch auf 10 Tage verkürzt.

Rz. 92

Wird die Zustimmung rechtskräftig ersetzt, muss der Arbeitgeber dem BAG zufolge die Kündigung analog § 174 Abs. 5 SGB IX unverzüglich aussprechen.^[8] Gleiches gilt bei personalvertretungsrechtlichen Zustimmungsverfahren^[9] und vorgeschalteten Verwaltungsverfahren (hierzu Rz. 84 f.). Durch den Beschluss des Arbeitsgerichts wird die für einen späteren Kündigungsschutzprozess präjudizierende Feststellung getroffen, dass eine außerordentliche Kündigung zu dem damaligen Zeitpunkt berechtigt gewesen wäre.^[10]

[1] So für die ordentliche Kündigung BAG, Urteil v. 24.6.2004, 2 AZR 461/03, NZA 2004, 1330, 1333.

[2] BAG, Urteil v. 7.5.2020, 2 AZR 678/19, NZA 2020, 1110 Rz. 17.

[3] BAG, Urteil v. 7.5.2020, 2 AZR 678/19, NZA 2020, 1110 Rz. 17.

[4] BAG, Urteil v. 18.6.2015, 2 AZR 256/14, NZA 2016, 287 Rz. 46.

[5] BAG, Beschluss v. 12.1.2021, 2 AZN 724/20, NJW 2021, 1483 Rz. 3; BAG, Urteil v. 4.6.1997, 2 AZR 362/96, NJW 1998, 101, 102.

[6] BAG, Beschluss v. 18.8.1977, 2 ABR 19/77, AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 10.

[7] Ein vor der Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats gestellter Zustimmungsersetzungsantrag ist unzulässig und wird auch nicht dadurch zulässig, dass nachträglich die Zustimmung des Betriebsrats zu der beabsichtigten Kündigung beantragt wird, BAG, Urteil v. 24.10.1996, 2 AZR 3/96, NZA 1997, 371 f.

[8] S. BAG, Urteil v. 24.4.1975, 2 AZR 118/74, AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 3; BAG, Urteil v. 9.7.1998, 2 AZR 142/98, AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 36.

[9] BAG, Urteil v. 21.10.1983, 7 AZR 281/82, AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 16; BAG, Urteil v. 8.6.2000, 2 AZR 375/99, NZA 2001, 212, 213.

[10] BAG, Urteil v. 24.4.1975, 2 AZR 118/74, AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 3; BAG, Beschluss v. 23.6.1993, 2 ABR 58/92, NZA 1993, 1052, 1055.