Thüsing/Rachor/Lembke, KSchG § 11 Anrechnung auf entgangenen Zwischenverdienst

1 Allgemeines

Rz. 1

Eine unwirksame Arbeitgeberkündigung beendet das Arbeitsverhältnis nicht, sofern der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage erhebt und das Arbeitsgericht das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses feststellt. Für diesen Fall hat der Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber einen Anspruch nach § 615 Satz 1 BGB auf (Nach-)Zahlung seiner vertraglichen Vergütung für den Zeitraum zwischen der Entlassung und der Wiederaufnahme der Arbeit. In diesem Zeitraum befand sich der Arbeitgeber in Annahmeverzug. Die Vorschrift regelt die Voraussetzungen, aufgrund derer sich ein Arbeitnehmer im Zeitraum zwischen der (vorübergehenden) Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine unwirksame Kündigung und der Wiederaufnahme der Arbeit anderweitigen Verdienst anrechnen lassen muss.

Hinweis

§ 11 KSchG ist keine Anspruchsgrundlage des Arbeitnehmers für die während des Annahmeverzugs vom Arbeitgeber geschuldete Vergütung.^[1] Anspruchsgrundlage für die Annahmeverzugsvergütung ist § 615 Satz 1 BGB. § 11 KSchG setzt den Vergütungsanspruch aus Annahmeverzug voraus.

Rz. 2

Hat ein Arbeitnehmer den Kündigungsschutzprozess gewonnen, soll er nach dem Gesetzeszweck des § 11 KSchG so gestellt werden, als ob das Arbeitsverhältnis ohne die durch die Kündigung verursachte Unterbrechung einschränkungslos durchgeführt worden wäre. Der Arbeitnehmer soll nach einem gewonnenen Kündigungsschutzprozess nicht schlechter, aber auch nicht besser gestellt werden als bei einem ungestörten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ohne tatsächliche Unterbrechung durch die unwirksame Kündigung.^[2]

Rz. 3

Nach der allgemeinen Regelung des § 615 Satz 2 BGB muss sich der Arbeitnehmer während des Annahmeverzugs des Arbeitgebers den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Beide Bestimmungen stellen darauf ab, ob dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl (Art. 12 GG) die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit zumutbar ist.^[3]§ 11 KSchG ist eine Sonderregelung zu § 615 Satz 2 BGB;^[4] trotz des nicht völlig identischen Wortlauts entspricht sie inhaltlich weitgehend § 615 Satz 2 BGB^[5] und betrifft den Sonderfall der vergütungsrechtlichen Folgen einer unwirksamen Kündigung. Als spezielleres Gesetz verdrängt § 11 Nr. 1 und 2 KSchG für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist § 615 Satz 2 BGB.^[6] § 11 KSchG gilt nach § 13 Abs. 1 Satz 5 KSchG entsprechend im Falle einer erfolgreichen Klage gegen eine außerordentliche Kündigung und nach § 13 Abs. 2 KSchG für den Fall einer gerichtlich festgestellten sittenwidrigen Kündigung.

[1] BAG, Urteil v. 21.2.2012, 9 AZR 487/10, NZA 2012, 793.

[2] BAG, Urteil v. 21.2.2012, 9 AZR 487/10, NZA 2012, 793.

[3] LAG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 8.1.2014, 4 Sa 1509/13.

[4] ErfK/Kiel, 24. Aufl. 2024, § 11 KSchG Rz. 1.

[5] BAG, Urteil v. 6.9.1990, 2 AZR 165/90, NZA 1991, 221.

[6] BAG, Urteil v. 25.10.2007, 8 AZR 917/06, NZA-RR 2008, 367, 371, Rz. 55; vgl. auch BAG, Urteil v. 8.9.2021, 5 AZR 205/21, NZA 2022, 113, Rz. 12.

2 Voraussetzungen für den Nachzahlungsanspruch

2.1 Fortbestehendes Arbeitsverhältnis

Rz. 4

Voraussetzung für die Anrechnungsvorschrift des § 11 KSchG ist die Feststellung des Arbeitsgerichts, dass das Arbeitsverhältnis durch die vom Arbeitnehmer mit einer Kündigungsschutzklage angegriffene Arbeitgeberkündigung nicht aufgelöst wurde, sondern fortbesteht. Sie gilt aber auch für den Fall, dass der Arbeitgeber die angegriffene Kündigung "zurücknimmt", bevor es zu einem Urteil kommt, oder die Parteien das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses durch einen Vergleich vereinbaren. Nimmt der Arbeitgeber im Einvernehmen mit dem Arbeitnehmer eine Kündigungserklärung zurück, so gehen die Arbeitsvertragsparteien, sofern keine abweichende Regelung erfolgt, von der Unwirksamkeit der Kündigung und damit auch für die Frage des Annahmeverzugs (§ 615 BGB) vom Fortbestand des Arbeitsverhältnisses aus.^[1]

[1] BAG, Urteil v. 17.4.1986, 2 AZR 308/85, NZA 1987, 17; ebenso z. B. ErfK/Kiel, § 11 KSchG Rz. 13; KR/Spilger, 13. Aufl. 2022, § 11 KSchG Rz. 8.

2.2 Annahmeverzug

Rz. 5

Eine Anrechnung nach § 11 KSchG kommt in Betracht, wenn der Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber einen Vergütungsanspruch aufgrund von Annahmeverzug hat. Nach § 293 BGB kommt der Arbeitgeber in Annahmeverzug (§§ 293 ff. BGB), wenn er die ihm angebotene Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nicht annimmt. Dies ist z. B. der Fall, wenn der Arbeitgeber eine unberechtigte Kündigung ausspricht und den Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist bzw. – bei einer außerordentlichen fristlosen Kündigung – nach Zugang der Kündigung nicht mehr beschäftigt.

Rz. 6

Annahmeverzug setzt weiter den Leistungswillen und die Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers voraus. Nach § 297 BGB kommt der Arbeitgeber dann nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer zur Leistungszeit außer Stande oder nicht ernsthaft willens ist, die geschuldete Leistung ordnungsgemäß zu erbringen.

2.2.1 Leistungswille des Arbeitnehmers

Rz. 7

Der Arbeitgeber kommt nur dann...