Tillmanns/Heise/u.a., BetrVG § 38 Freistellungen / 2.2 Freistellungsstaffel

Dr. Stephan Pötters

Rz. 3

Für Betriebe bis in der Regel 10.000 Arbeitnehmern ergibt sich die Mindestzahl der Freistellungen unmittelbar aus der Tabelle in Abs. 1 Satz 1. Das Gesetz enthält aber keine Begrenzung der Mindestzahl von einer bestimmten Betriebsgröße an, sondern aus Abs. 1 Satz 2 ergibt sich, dass in Betrieben mit über 10.000 Arbeitnehmern die Zahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder sich für je angefangene weitere 2.000 Arbeitnehmer um ein Betriebsratsmitglied erhöht.

Rz. 4

Die erforderliche Arbeitnehmerzahl muss dem Betrieb angehören, für den der Betriebsrat gebildet ist; es gilt insoweit die betriebsverfassungsrechtliche Abgrenzung, sodass Betriebsteile unter den Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 als selbstständige Betriebe gelten und Betriebsteile unter den Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 zum Betrieb gehören. Maßgebender Zeitpunkt für die Feststellung der Schwellenwerte ist der Zeitpunkt des Freistellungsbeschlusses. Künftige Veränderungen der Arbeitnehmerzahl, die nicht unmittelbar bevorstehen, können allenfalls eine spätere Anpassung der Zahl der Freizustellenden bedingen (BAG, Beschluss v. 2.9.2017, 7 ABR 51/15^{^[1]}).

Hinweis

Wer Arbeitnehmer ist, richtet sich nach dem betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff (§ 5 Abs. 1). Die in § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG genannten Beschäftigten sind bei den organisatorischen Schwellenwerten des Betriebsverfassungsgesetzes und somit auch bei § 38 BetrVG – zu berücksichtigen (BAG, Beschluss v. 12.9.2012, 7 ABR 37/11^{^[2]}). Hierfür streitet entscheidend der Zweck der Regelung: Die in den Organisationsvorgaben geregelte Abhängigkeit etwa der Betriebsratsgröße oder des Freistellungsumfangs von der Anzahl der in der Regel im Betrieb beschäftigten (wahlberechtigten) Arbeitnehmer trägt dem Umstand Rechnung, dass hiervon der dem Betriebsrat entstehende Tätigkeitsaufwand maßgeblich bestimmt wird. Somit zählen die in Privatbetrieben tätigen Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes bei den Schwellenwerten mit (BAG, Beschluss v. 15.12.2011, 7 ABR 65/10^{^[3]}).

Rz. 5

Gemäß § 14 Abs. 2 Satz 4 AÜG zählen auch Leiharbeitnehmer bei den Schwellenwerten im Entleiherbetrieb mit. Durch diese im Zuge der AÜG-Reform zum 1.4.2017 eingeführte Vorschrift wurde die Rechtsprechung des BAG (BAG, Beschluss v. 13.3.2013, 7 ABR 69/11^{^[4]}; BAG, Beschluss v. 5.12.2012, 7 ABR 17/11^{^[5]}) gesetzlich festgeschrieben. Die Leiharbeitnehmer zählen jedoch nur dann mit, wenn sie zu den "in der Regel" Beschäftigten gehören (BAG, Urteil v. 18.10.2011, 1 AZR 335/10^{^[6]}).

Hinweis

Daher sind Leiharbeitnehmer, die lediglich zur vorübergehenden Vertretung erkrankter Stammkräfte eingesetzt werden, nicht mitzuzählen (Hess. LAG, Beschluss v. 12.8.2013, 16 TaBV 25/13^{^[7]}; vgl. entsprechend zu § 23 KSchG BAG, Urteil v. 24.1.2013, 2 AZR 140/12^{^[8]})

Teilzeitbeschäftigte zählen ebenfalls mit, und zwar nach Köpfen; das Gesetz stellt nicht auf Arbeitsplätze ab, sodass keine Rolle spielt, ob sich zwei Arbeitnehmer einen Arbeitsplatz teilen (LAG Saarland, Beschluss v. 4.7.2001, 2 TaBV 2/01^{^[9]}). Maßgebend ist die Zahl der bei der Freistellung, also gegenwärtig in der Regel zum Betrieb gehörenden Arbeitnehmer (ebenso BAG, Beschluss v. 26.7.1989, 7 ABR 64/88^{^[10]}). Erhöht oder verringert sich die Zahl der Arbeitnehmer nicht nur vorübergehend während der Amtszeit des Betriebsrats, so wirkt sich dies auf die Mindestzahl der Freistellungen aus, wenn die in der Mindeststaffel vorgesehene Zahl überschritten oder unterschritten wird (ebenso ArbG Hagen, Beschluss v. 18.12.1974, 1 BV 22/74^{^[11]}). Heimarbeiter sind heranzuziehen, soweit sie in der Hauptsache für den Betrieb arbeiten.^{^[12]} Nicht mitgezählt werden hingegen die in § 5 Abs. 2 genannten Personen und auch leitende Angestellte i. S. d. § 5 Abs. 3 Satz 2.

[1] NZA 2017, 1343.

[2] NZA-RR 2013, 197.

[3] NZA 2012, 519.

[4] NZA 2013, 789.

[5] NZA 2013, 690; dazu differenziert Künzel/Schmid, NZA 2013, 300.

[6] NZA 2012, 221.

[7] ArbuR 2014, 121.

[8] NZA 2013, 726.

[9] BeckRS 2001, 30792226.

[10] NZA 1990, 621.

[11] ErfK/Koch, § 38 Rz. 1.

[12] ErfK/Koch, § 38 Rz. 1.