3.1 Zeitpunkt für die Zustimmung
Die Zustimmungsbedürftigkeit der Annahme von Vergünstigungen ergibt sich aus § 3 Abs. 2 TVöD. Danach ist dem Beschäftigten verboten, von Dritten Vergünstigungen anzunehmen, es sei denn, der Arbeitgeber hat zugestimmt, d. h. es gilt ein generelles Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Dementsprechend kann bei der Annahme von Vergünstigungen die Zustimmung wirksam nur vorher (also nur als Einwilligung) erteilt werden.
Ist es dem Beschäftigten nicht möglich, die Zustimmung des Arbeitgebers einzuholen, weil er ihn z. B. nicht sogleich erreichen kann, darf er die Vergünstigung grundsätzlich nicht annehmen. Lediglich dann, wenn er mit der Zustimmung des Arbeitgebers rechnen darf, kann er ausnahmsweise die Vergünstigung vorläufig in Empfang nehmen. In diesem Fall muss er jedoch unverzüglich den Arbeitgeber um nachträgliche Zustimmung zur Annahme der Vergünstigung bitten und sich bis zur Zustimmung jeder Verfügung über die Zuwendung enthalten, d. h. er darf die sich daraus ergebenden Vorteile nicht nutzen. Lehnt der Arbeitgeber die Zustimmung ab, ist die Vergünstigung unverzüglich zurückzugeben. Im Zweifelsfall, also dann, wenn der Beschäftigte sich nicht sicher ist, dass der Arbeitgeber seine Zustimmung zur Annahme der Vergünstigung erteilt, hat er die Vergünstigung sofort abzulehnen bzw. unverzüglich zurückzugeben. Besteht keine sofortige Möglichkeit zur Rückgabe, weil der Zuwendende z. B. die Rücknahme verweigert oder die Rücksendung mit unverhältnismäßig hohen Kosten verbunden wäre, sollte der Beschäftigte die Vergünstigung unverzüglich dem Arbeitgeber vorlegen und die zuwendende Person von der Weitergabe unterrichten.
3.2 Art der Zustimmung
Die Zustimmung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Insofern kann die Zustimmung ausdrücklich in der Erklärung des Arbeitgebers zum Ausdruck kommen (z. B. schriftliche Zustimmung) oder konkludent erfolgen, d. h. durch schlüssiges Verhalten des Arbeitgebers.
3.2.1 Ausdrückliche Zustimmung
Eine ausdrückliche Zustimmung des Arbeitgebers liegt vor, wenn der Arbeitgeber sich mit der Annahme der Vergünstigung einverstanden erklärt hat, indem er z. B. ein Schreiben des Beschäftigten, mit dem dieser das Angebot einer Vergünstigung anzeigt, mit dem Vermerk "einverstanden" gegengezeichnet hat.
3.2.2 Stillschweigende Zustimmung
Die Zustimmung des Arbeitgebers kann aber auch stillschweigend erfolgen.
3.2.2.1 Unterstellte Zustimmung
Eine stillschweigende Zustimmung kann nur unterstellt werden, wenn die Entgegennahme der Vergünstigung unbedenklich erscheint, weil sie nach der allgemeinen Verkehrssitte als üblich zu bewerten ist und eine Beeinträchtigung der Objektivität des Beschäftigten nicht befürchtet werden muss. Dies ist i. d. R. bei kleineren Aufmerksamkeiten der Fall, die – so das BAG- den Rahmen sozial üblicher Dankbarkeitsgesten nicht verlassen und deren Zurückweisung als Unhöflichkeit oder Pedanterie erschiene.
Kleinere Aufmerksamkeiten wie geringwertige (Massen-)Werbeartikel (z. B. Kalender, Notizblock, Kugelschreiber), soweit damit kein Missbrauch getrieben wird; Höflichkeitsanerbieten wie Tabakwaren oder das Abholen vom Flughafen, Bahnhof etc.
Bei solchen Zuwendungen kann die Zustimmung als stillschweigend erteilt angesehen werden, da sie nicht zu den „Vergünstigungen“ im eigentlichen Sinne zählen und damit nicht von dem grundsätzlichen Annahmeverbot erfasst werden.
Eine stillschweigende Zustimmung ist aber auch dann anzunehmen, wenn eine Gegenleistung des Beschenkten nicht erwartet wird oder gar nicht möglich ist.
Geschenke aus dem Kollegenkreis zu besonderen Anlässen (Geburtstage, Weihnachten, Dienstjubiläum), wenn der Arbeitgeber diese Praxis kennt und duldet; übliche Bewirtungen in angemessenem Rahmen anlässlich von Veranstaltungen, an denen der Beschäftigte aufgrund seiner Aufgabenstellung/seines dienstlichen Auftrags teilnimmt (Geschäftsessen, Empfänge, Verabschiedungen).
3.2.2.2 Bagatellregelungen
Von einer stillschweigenden Zustimmung ist auch dann auszugehen, wenn der Arbeitgeber allgemein festlegt, welche Vergünstigungen ggfs. unter welchen Voraussetzungen „als genehmigt“ gelten. Solche Ausnahmen vom Verbot der Annahme von Vergünstigungen, die letztlich die Fälle der unterstellten Zustimmung (siehe Ziffer 3.2.2.1) aufgreifen, finden sich in (Rund-)Erlassen oder (Verwaltungs-)Richtlinien.
Die Ausnahmen beschränken sich auf die Annahme von geringwertigen Aufmerksamkeiten oder Annehmlichkeiten, die eher symbolischer Natur sind, keine wirkliche Bereicherung bezwecken, sondern als bloße Geste wirken wollen, und denen sich der Beschäftigte auch nicht entziehen kann, ohne gegen gesellschaftliche Normen zu verstoßen:
- geringwertige Aufmerksamkeiten (z. B. Massenwerbeartikel wie Kugelschreiber, Kalender, Schreibblocks);
- übliche und angemessene Geschenke aus dem Kollegenkreis (z. B. aus Anlass eines Geburtstages oder Dienstjubiläums);
- geringfügige Dienstleistungen, die die Durchführung eines Dienstgeschäftes erleichtern oder beschleunigen (z. B. Abholung mit einem Wag...