Versetzung / 1.2 Ausnahmetatbestände für den öffentlichen Dienst

Zum 1.4.2017 wurde das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz abermals umfassend geändert. Zwar bleibt es dabei, dass auch eine nicht gewerbsmäßige Überlassung eines Arbeitnehmers unter den Geltungsbereich des Gesetzes fällt und damit der Erlaubnis bedarf, der Gesetzgeber hat jedoch für den Tarifanwender bzw. den öffentlichen Dienst Ausnahmetatbestände geregelt.

In § 4 TVöD sind 4 Maßnahmen geregelt. Für eine Erlaubnispflicht im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG kommen die Abordnung, wenn dies zu einem anderen Arbeitgeber erfolgt (§ 4 Abs. 1 TVöD), die Zuweisung (§ 4 Abs. 2 TVöD) und die Personalgestellung (§ 4 Abs. 3 TVöD) in Betracht, da in diesen Fällen der Arbeitnehmer verpflichtet ist, seine Arbeitsleistung bei einem anderen Arbeitgeber zu erbringen und der andere Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Hinblick auf die Tätigkeit Weisungen erteilt (Übergang des Weisungsrechts als charakteristisches Merkmal der Arbeitnehmerüberlassung).

Seit der Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes im Jahr 2011 waren zahlreiche Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes gezwungen, eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung zu beantragen. Eine Erleichterung im Genehmigungsverfahren für Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes bestand bei der Genehmigungsbehörde (Bundesagentur für Arbeit) nicht.

In der Folge wurde die Auslegung des (geänderten) Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes in Rechtsprechung und Literatur sehr kontrovers diskutiert. Bezeichnend war eine Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 17.4.2013.^[1] Das Landesarbeitsgericht hinterfragt die Wirksamkeit der Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD in Ansehung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes. Hingegen hat das Oberverwaltungsgericht Münster am 19.9.2014^[2] ausdrücklich erklärt, dass eine tarifliche Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD nicht unmittelbar den Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes unterfällt und eine entsprechende Anwendung dieser Vorschriften auf eine derartige Personalgestellung nicht in Betracht kommt. Nach Ansicht des OVG Münster kann nicht alleine auf den Wortlaut des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes abgestellt werden. Vielmehr seien weitere Interpretationen der tatbestandlichen Reichweite des § 1 AÜG und auch die Zielsetzung und der Schutzzweck der Vorschrift des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes in den Blick zu nehmen. Die Entscheidung des OVG Münster wurde im Rahmen der Rechtsbeschwerde durch das Bundesverwaltungsgericht bestätigt.^[3] Diese Rechtsprechung kann auch weiterhin von Bedeutung sein, wenn die seit 1.4.2017 geregelten Ausnahmen nicht greifen.

Neben anderen, weitreichenden Regelungen normiert das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nunmehr auf den öffentlichen Dienst bzw. den Tarifanwender eines Tarifvertrags des öffentliches Dienstes passgenaue Ausnahmetatbestände, über deren Wirksamkeit im europarechtlichen Kontext in der Fachliteratur allerdings diskutiert wird.

Die Ausnahmeregelungen lauten in § 1 Abs. 3 AÜG:

Dieses Gesetz ist mit Ausnahme (…) nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

(…)

2b. zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes

a) das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und

b) die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,

2c. zwischen Arbeitgebern, wenn diese juristische Personen des öffentlichen Rechts sind und Tarifverträge des öffentlichen Dienstes oder Regelungen der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften anwenden, oder (…)

Für die Anwendung dieser Ausnahmetatbestände bieten die fachlichen Weisungen^[4] der Bundesagentur für Arbeit eine geeignete Richtschnur:

Zum Ausnahmetatbestand 2b. wird in den fachlichen Weisungen der Bundesagentur für Arbeit Folgendes ausgeführt:

(1) Verschiedene Tarifwerke des öffentlichen Dienstes sehen sog. Personalgestellungen vor. Charakteristisch für diese Personalgestellungen ist, dass Aufgaben eines Arbeitnehmers auf einen anderen Arbeitgeber verlagert werden. Das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber der öffentlichen Verwaltung bleibt dabei bestehen, die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung wird jedoch zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber nach dessen Weisungen erbracht (z. B. § 4 Abs. 3 TVöD).

(2) Bis zur Einfügung des § 1 Abs. 3 Nr. 2b mit dem Gesetz zur Änderung des AÜG und anderer Gesetze bestanden Rechtsunsicherheiten, ob und inwieweit das AÜG auf diese Personalgestellungen der öffentlichen Verwaltung Anwendung findet. § 1 Abs. 3 Nr. 2b soll ausweislich der Gesetzesbegründung diese Rechtsunsicherheiten beseitigen und stellt klar, dass das AÜG auf diese Personalgestellungen nicht anzuwenden ist. Die Regelung bezieht sich daher nur auf Arbeitgeber der öffentlichen Verwaltung, die unmittelbar an einen Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes gebunden sind. Eine beiderseitige Tarifbindung im Sinne des § 3 TVG ist hingegen nicht erforderlich, sodass die Neuregel...