Gemäß § 6 GewO findet das Weisungsrecht des § 106 GewO nicht mehr nur auf gewerbliche Beschäftigte, sondern auf alle Beschäftigten Anwendung. Darüber hinaus sind die Grundsätze auch auf alle Vertragsverhältnisse entsprechend anwendbar, die dem Arbeitgeber ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht ermöglichen. Hierzu gehören auch Ausbildungsverhältnisse.[1]
Das Weisungsrecht bzw. die Weisungsgebundenheit ist das maßgebliche Unterscheidungskriterium zwischen einer selbstständigen und einer abhängigen und i. d. R. sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung.[2] Dabei ist es unerheblich, wie die Vertragsparteien das Rechtsverhältnis benennen. Es kommt allein darauf an, wie die Erbringung der Arbeitsleistung in der Praxis ausgestaltet wird.[3] Es reicht auch, wenn das Weisungsrecht wenigstens im Sinn einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung teilweise ausgeübt wird.[4] Ob das notwendige Maß an Weisungsgebundenheit erreicht ist, hängt von der Prüfung im Einzelfall ab.
Der Geschäftsführer einer GmbH wird für diese in aller Regel auf der Grundlage eines freien Dienstvertrags, nicht eines Arbeitsvertrags tätig. Auch gegenüber einem Geschäftsführer als freiem Dienstnehmer steht der Gesellschaft ein unternehmerisches Weisungsrecht zu. Eine Weisungsgebundenheit des GmbH-Geschäftsführers, die so stark ist, dass sie auf einen Status als Beschäftigter schließen lässt, kommt allenfalls in extremen Ausnahmefällen in Betracht.[5]
2.1 Ermächtigungsgrundlage
Das gesetzlich geregelte Weisungsrecht des Arbeitgebers ist mit der persönlichen Bindung der Vertragspartner zu begründen und ist im Hinblick auf seine Ausübung und Grenzen nach § 106 GewO und § 315 BGB und dem abgeschlossenen Arbeitsvertrag zu beurteilen.
Da der genaue Inhalt der Arbeitspflicht eines Beschäftigten aus der Natur der Sache heraus nicht in allen Einzelheiten durch gesetzliche, tarifliche oder vertragliche Bestimmungen festgelegt werden kann, muss schon aus rein praktischen Überlegungen dem Arbeitgeber ermöglicht werden, die vertraglich geschuldete Leistung insbesondere nach Zeit, Ort und Inhalt konkreter zu bestimmen. Insofern ist die Ausübung des Weisungsrechts sogar notwendige Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers, um überhaupt die Arbeit aufnehmen zu können.[1] Das Weisungsrecht umfasst nicht nur die einmalige Konkretisierung durch Festlegung der vertraglich geschuldeten Leistung im Arbeitsvertrag.[2] Der Arbeitgeber ist ebenfalls berechtigt, aufgrund von geänderten Umständen oder unternehmerischen Entscheidungen einen Wechsel in der Art der Beschäftigung herbeizuführen oder den bisherigen Aufgabenbereich zu verkleinern, zu verändern oder ganz aufzugeben.[3]
Das Weisungsrecht kann jedoch im Rahmen von Treu und Glauben auch zu einer Weisungsverpflichtung für den Arbeitgeber führen. Wenn dem Beschäftigten aufgrund einer Erkrankung die bisherige Tätigkeit nicht mehr zugemutet werden kann, ist ihm eine andere vertragsgemäße zumutbare Arbeit zuzuweisen, wenn ein freier Arbeitsplatz zur Verfügung steht (siehe Punkt 4.8).[4] Andererseits ist der Arbeitgeber auch nicht an eine erteilte Weisung insoweit gebunden, dass er verpflichtet ist, alles zu tun, um den Beschäftigten in die Lage zu versetzen, die Weisung zu erfüllen.
Will der Arbeitgeber den Beschäftigten bei Vorliegen der fachlichen und persönlichen Voraussetzungen in bestimmter Weise einsetzen, ist er nicht gehindert, von dem Einsatz abzusehen, falls der Betriebsrat formal wirksam seine erforderliche Zustimmung zu einer damit verbundenen Versetzung verweigert. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, ein Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen.[5]
Das Weisungsrecht erfordert nicht zwingend auch ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Weisungsberechtigten und dem Weisungsverpflichteten. Dies entspricht zwar dem Normalfall, es sind jedoch in der modernen Arbeitswelt weitere Fallgestaltungen denkbar, bei denen Arbeitsverhältnis und Weisungsbefugnis auseinanderfallen. Für Letzteres reicht es aus, wenn der Beschäftigte derart in den Betrieb eines Dritten eingegliedert wird, dass der Betriebsinhaber die für eine weisungsabhängige Tätigkeit typischen Entscheidungen auch über Zeit und Ort der Tätigkeit zu treffen hat. Der Betriebsinhaber muss zumindest in diesem Sinne Personalhoheit besitzen und damit gegenüber den betreffenden Personen wenigstens einen Teil der Arbeitgeberstellung wahrnehmen.[6]
2.2 Weisung in unterschiedlichen Rechtsverhältnissen
Man unterscheidet grundsätzlich zwischen 2 Arten der Weisungsausübung. Zum einen gibt es das hier besprochene arbeitsvertragliche Weisungsrecht gem. ...
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