BAG Urteil vom 21.02.2002 - 2 AZR 749/00 | Haufe Personal Office Gold | Personal

Entscheidungsstichwort (Thema)

Betriebsbedingte Kündigung; Wiedereinstellung; Ordentliche Kündigung wegen insolvenzbedingter Betriebsstillegung; Sozialwidrigkeit der Kündigung wegen Anspruch auf Weiterbeschäftigung in einem anderen Konzernunternehmen Übernahmeverpflichtung des anderen Konzernunternehmens Schadensersatzanspruch des nicht übernommenen Arbeitnehmers gegen das andere Konzernunternehmen Wiedereinstellung Gemeinschaftsbetrieb Aufhebungsvertrag Betriebsübergang Kündigung Schadenersatz Umstrukturierung Wiedereinstellung

Orientierungssatz

Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den gekündigten Arbeitnehmer außerhalb des Unternehmens des Arbeitgebers kann regelmäßig jedenfalls dann nicht zur Sozialwidrigkeit einer betriebsbedingten Kündigung etwa analog § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1b KSchG führen, wenn der Arbeitgeber keine hinreichenden rechtlichen bzw. tatsächlichen Möglichkeiten hat, dem Drittunternehmen gegenüber die Weiterbeschäftigung dieses Arbeitnehmers durchzusetzen.

Fortbestehende nachvertragliche (Fürsorge-)Pflichten aus einem Arbeitsverhältnis können ausnahmsweise einen Wiedereinstellungsanspruch begründen.

Zwar muß sich der Arbeitnehmer vor Abschluß eines Aufhebungsvertrages regelmäßig selbst über die Folgen der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses Klarheit verschaffen. Den Arbeitgeber treffen aber jedenfalls dann erhöhte Hinweis- und Aufklärungspflichten, wenn er im betrieblichen Interesse den Abschluß eines Aufhebungsvertrages vorschlägt und dabei den Eindruck erweckt, er werde bei der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch die Interessen des Arbeitnehmers wahren und ihn nicht ohne ausreichende Aufklärung erheblichen Risiken für den Bestand seines Arbeitsverhältnisses aussetzen.

Besteht ein erkennbares Informationsbedürfnis des Arbeitnehmers über die Risiken eines vom Arbeitgeber vorgeschlagenen Aufhebungsvertrages und ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitnehmer über die möglichen Risiken Auskunft zu erteilen, so ist das Vertrauen des Arbeitnehmers, der regelmäßig die wirtschaftlichen Zusammenhänge nicht kennen kann, in die in diesem Zusammenhang abgegebenen Erklärungen des Arbeitgebers in hohem Maße schutzbedürftig. Solche Erklärungen des Arbeitgebers vor Abschluß eines von ihm vorgeschlagenen Aufhebungsvertrags können je nach den Umständen auch einen Wieder-einstellungsanspruch des betroffenen Arbeitnehmers rechtfertigen.

Der Arbeitgeber, der einen Wechsel des Arbeitnehmers zu einem Tochterunternehmen, das die Beschäftigungspflicht allein erkennbar gar nicht erfüllen kann, veranlaßt und dabei den Anschein erweckt, er werde “im Fall der Fälle” für eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sorgen, handelt widersprüchlich, wenn er bei einem Konkurs des Tochterunternehmens trotz bestehender Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für den Arbeitnehmer in seinem Betrieb einem Beschäftigungsverlangen des Arbeitnehmers nicht nachkommt.

Normenkette

KSchG § 1 Abs. 2; BGB §§ 242, 138; KO § 6; BGB § 280

Verfahrensgang

Hessisches LAG (Urteil vom 06.07.2000; Aktenzeichen 15 Sa 1612/99)

ArbG Darmstadt (Urteil vom 27.04.1999; Aktenzeichen 8 Ca 314/98)

Tenor

Auf die Revision des Beklagten zu 1) wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 6. Juli 2000 – 15 Sa 1612/99 – teilweise aufgehoben, soweit die Berufung des Beklagten zu 1) im übrigen zurückgewiesen wurde.
Auf die Berufung des Beklagten zu 1) wird das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 27. April 1999 – 8 Ca 314/98 – teilweise abgeändert:
Die Klage gegen den Beklagten zu 1) wird insgesamt abgewiesen.
Die Revision der Beklagten zu 2) gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 6. Juli 2000 – 15 Sa 1612/99 – wird zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten trägt der Kläger zu 1/5, die Beklagte zu 2) zu 4/5. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) trägt der Kläger. Die außergerichtlichen Kosten des Klägers trägt die Beklagte zu 2) zu 4/5.
Im übrigen tragen die Parteien die außergerichtlichen Kosten selbst.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung des beklagten Konkursverwalters (Beklagter zu 1) und einen Wiedereinstellungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 2) sowie daraus resultierende Zahlungsansprüche des Klägers.

Der 1942 geborene, verheiratete Kläger war als Offset-Montierer seit 1982 bei der G KG (KG) in deren Betrieb in Pfungstadt beschäftigt. Die KG fiel am 3. Mai 1994 in Konkurs. Am selben Tag kaufte die H GmbH (Gemeinschuldnerin), die sich seinerzeit noch in Gründung befand, den Betrieb in Pfungstadt aus der Konkursmasse. Dies geschah mit der ausdrücklichen Maßgabe, die Übergabe solle mit Wirkung zum 1. Mai 1994 erfolgen. Die Beklagte zu 2) war von Anfang an zu 100 % Anteilseignerin der Gemeinschuldnerin. Geschäftsführer beider Unternehmen war Herr F. Die Gemeinschuldnerin übernahm als Nachfolgerin der KG deren bisherigen Kundenstamm und akquirierte deren Druckaufträge. Die Firmentätigkeit der Gemeinschuldnerin beschränkte sich dabei auf die Verwaltungsaufgaben zur Abwicklung von Druckaufträgen im Offset-Bereich. Die Produktion selbst wurde an die Beklagte zu 2) vergeben.

Im Zusammenhang mit dem Verkauf des Betriebes hatten der Kläger, die KG und der Konkursverwalter, zu dieser Zeit noch Sequester, unter dem Datum des 26. April 1994 eine Aufhebungsvereinbarung geschlossen, wonach das Arbeitsverhältnis mit der KG zum 30. April 1994 beendet wurde. Am gleichen Tag schloß der Kläger zu denselben Bedingungen, wie sie bislang im Verhältnis zur KG galten, einen vom 1. Mai bis 30. September 1994 befristeten Arbeitsvertrag mit der Gemeinschuldnerin. Im September 1994 wurde der Betrieb der Gemeinschuldnerin nach Darmstadt in die Räumlichkeiten der Beklagten zu 2) verlegt. Die Beklagte zu 2) vereinbarte mit dem Kläger daraufhin unter dem Datum des 1. Oktober 1994 einen unbefristeten Arbeitsvertrag. In der Folgezeit schloß die Gemeinschuldnerin mit dem Kläger einen auf den 1. Oktober 1995 datierten Arbeitsvertrag. In dem Vertrag war ua. festgelegt, der Kläger trete unter Anrechnung seiner Betriebszugehörigkeit ab 1. Mai 1994 zum 1. Oktober 1995 in die Firma der Gemeinschuldnerin ein. Ab dem 1. Oktober 1995 erhielt der Kläger seine Arbeitsvergütung von der Gemeinschuldnerin, die regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigte und bei der kein Betriebsrat gebildet war.

Mit Beschluß vom 15. Mai 1998 eröffnete das Amtsgericht Darmstadt das Konkursverfahren über das Vermögen der Gemeinschuldnerin und bestellte den Beklagten zu 1) zum Konkursverwalter. Hintergrund des Konkursantrags war ein Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 28. Oktober 1997 – 9 Sa 731/97 –, wonach die Gemeinschuldnerin und nicht der Pensions-Sicherungs-Verein (PSV) für die Ruhegeldversprechen der KG gegenüber ihren Mitarbeitern einzustehen habe. Es sei von einem Betriebsübergang von der KG auf die Gemeinschuldnerin auszugehen. Auf Grund dessen waren Altpensionen in erheblicher Höhe in die Bilanz der Gemeinschuldnerin einzustellen, was zu ihrer Überschuldung führte. Nach Konkurseröffnung kündigte der Beklagte zu 1) das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 18. Mai 1998 zum 31. August 1998 und verwies zur Begründung auf die bereits erfolgte vollständige Einstellung der Betriebstätigkeit. Der Kläger war zuvor seit dem 23. März 1998 unter Protest von der Arbeitsleistung freigestellt worden.

Der Kläger hat geltend gemacht, der auf den 1. Oktober 1995 datierte Arbeitsvertrag mit der späteren Gemeinschuldnerin sei ihm erst am 14. Dezember 1995 vorgelegt und von ihm am 14. Mai 1996 unterzeichnet worden. Die Gründung der Gemeinschuldnerin und die rückwirkende Vertragsumstellung zum 1. Oktober 1995 seien allein erfolgt, um sich der Haftung für vorkonkursliche Ansprüche durch Insolvenz entziehen zu können. Vor diesem Hintergrund stelle sich die unternehmerische Entscheidung, den Betrieb der Gemeinschuldnerin stillzulegen, als willkürlich dar. Jedenfalls habe es bei der Beklagten zu 2) Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten gegeben. Die Arbeitnehmer der Gemeinschuldnerin und der Beklagten zu 2) seien als einheitliche Belegschaft behandelt worden. Die Gemeinschuldnerin habe nicht über eigene betriebs-technische Mittel verfügt. Die Sozialauswahl habe auf den gesamten bestehenden Betrieb erstreckt werden müssen.

Er stehe nach wie vor auch in einem Arbeitsverhältnis zu der Beklagten zu 2). Zumindest sei die Beklagte zu 2) verpflichtet gewesen, das Arbeitsverhältnis mit ihm fortzusetzen. Herr F habe ihm bei einem Scheitern der Verhandlungen mit dem PSV die Wiedereinstellung bei der Beklagten zu 2) in Aussicht gestellt. Da die Beklagte zu 2) ihn nicht beschäftigt und nicht übernommen habe, schulde sie ihm unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs bzw. des Schadensersatzes die Vergütungen für die Monate September 1998 bis April 2000.

Der Kläger hat – soweit für das Revisionsverfahren von Interesse – zuletzt beantragt

festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis zum Beklagten zu 1) durch dessen Kündigung vom 18. Mai 1998 nicht aufgelöst wurde,
die Beklagte zu 2) zu verurteilen, mit ihm einen Übernahmevertrag hinsichtlich des Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und dem Beklagten zu 1) zu den gleichen Bedingungen zu schließen,
die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn Gehalt für den Monat September 1998 in Höhe von 5.893,00 DM brutto nebst 4 % Zinsen seit dem 1. Oktober 1998 abzüglich gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.244,00 DM netto,
Gehalt für den Monat Oktober 1998 in Höhe von 5.893,00 DM brutto nebst 4 % Zinsen seit dem 1. November 1998 abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.318,80 DM netto,
Gehalt für den Monat November 1998 in Höhe von 5.893,00 DM brutto nebst 4 % Zinsen seit dem 1. Dezember 1998 abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.244,00 DM netto,
Gehalt für den Monat Dezember 1998 in Höhe von 11.734,00 DM brutto nebst 4 % Zinsen seit dem 1. Januar 1999 abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.318,80 DM netto,
Gehalt für den Monat Januar 1999 in Höhe von 5.893,00 DM brutto nebst 4 % Zinsen seit dem 1. Februar 1999 abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.356,66 DM netto,
Gehalt für den Monat Februar 1999 in Höhe von 5.893,00 DM brutto nebst 4 % Zinsen seit dem 1. März 1999 abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.128,58 DM netto,
Gehalt für den Monat März 1999 in Höhe von 5.893,00 DM brutto nebst 4 % Zinsen seit dem 1. April 1999 abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.356,66 DM netto,
Gehalt für den Monat April 1999 in Höhe von 5.893,00 DM brutto nebst 4 % Zinsen seit dem 1. Mai 1999 abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.280,64 DM netto,
Gehalt für den Monat Mai 1999 in Höhe von 5.893,00 DM brutto nebst 4 % Zinsen seit dem 1. Juni 1999 abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.356,66 DM netto,
Gehalt für den Monat Juni 1999 in Höhe von 5.893,00 DM brutto nebst 4 % Zinsen seit dem 1. Juli 1999 abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.280,64 DM netto,
Gehalt für den Monat Juli 1999 in Höhe von 5.893,00 DM brutto nebst 4 % Zinsen seit dem 1. August 1999 abzüglich erhaltenem Verdienst in Höhe von 3.892,71 DM brutto,
Gehalt für den Monat August 1999 in Höhe von 5.893,00 DM brutto nebst 4 % Zinsen seit dem 1. September 1999 abzüglich erhaltenem Verdienst in Höhe von 3.918,71 DM brutto,
Gehalt für den Monat September 1999 in Höhe von 5.893,00 DM brutto nebst 4 % Zinsen seit dem 1. Oktober 1999 abzüglich erhaltenem Verdienst in Höhe von 3.977,92 DM brutto,
Gehalt für den Monat Oktober 1999 in Höhe von 5.893,00 DM brutto nebst 4 % Zinsen seit dem 1. November 1999 abzüglich erhaltenem Verdienst in Höhe von 3.977,92 DM brutto,
Gehalt für den Monat November 1999 in Höhe von 5.893,00 DM brutto nebst 4 % Zinsen seit dem 1. Dezember 1999 abzüglich erhaltenem Verdienst in Höhe von 5.754,60 DM brutto,
Gehalt für den Monat Dezember 1999 in Höhe von 11.734,00 DM brutto nebst 4 % Zinsen seit dem 1. Januar 2000 abzüglich erhaltenem Verdienst in Höhe von 3.977,92 DM brutto,
Gehalt für den Monat Januar 2000 in Höhe von 5.893,00 DM brutto nebst 4 % Zinsen seit dem 1. Februar 2000 abzüglich erhaltenem Verdienst in Höhe von 3.977,92 DM brutto,
Gehalt für den Monat Februar 2000 in Höhe von 5.893,00 DM brutto nebst 4 % Zinsen seit dem 1. März 2000 abzüglich erhaltenem Verdienst in Höhe von 3.977,92 DM brutto,
Gehalt für den Monat März 2000 in Höhe von 5.893,00 DM brutto nebst 4 % Zinsen seit dem 1. April 2000 abzüglich erhaltenem Verdienst in Höhe von 3.977,92 DM brutto und
Gehalt für den Monat April 2000 in Höhe von 4.910,83 DM brutto nebst 4 % Zinsen seit dem 1. Mai 2000 abzüglich erhaltenem Verdienst in Höhe von 3.314,93 DM brutto zu zahlen.

Der Beklagte zu 1) hat zur Begründung seines Klageabweisungsantrags vorgetragen, er habe wegen vollständiger Einstellung der Betriebstätigkeit der Gemeinschuldnerin aus betriebsbedingten Gründen wirksam gekündigt. Eine über den Betrieb der Gemeinschuldnerin hinausgehende Sozialauswahl sei nicht geboten gewesen. Zum Zeitpunkt der Kündigung habe es keine gemeinsame und einheitliche Leitungsmacht, mithin auch keinen gemeinsamen Betrieb mit der Beklagten zu 2) (mehr) gegeben.

Die Beklagte zu 2) hat zu ihrem Klageabweisungsantrag darauf verwiesen, der Kläger sei bei Kündigungszugang ausschließlich bei der Gemeinschuldnerin beschäftigt gewesen. Der Vertrag vom 1. Oktober 1995 sei auf ausdrücklichen Wunsch des Klägers geschlossen worden. Am 14. Dezember 1995 sei lediglich mit allen Arbeitnehmern eine Vereinbarung über die tarifliche Jahresleistung für 1995 getroffen worden. Ihr Geschäftsführer habe weder im Oktober noch im Dezember 1995 bereits die Eintrittspflicht für die Betriebsrenten der KG gekannt. Er sei im Gegenteil nach den ihm erteilten Auskünften und auch auf Grund eines Rechtsstreits vor dem Sozialgericht Darmstadt der Ansicht gewesen, insoweit keine Altlasten übernommen zu haben. Eine Klage zur Frage der Einstandspflicht für die Betriebsrenten der KG sei erst am 15. Oktober 1996 eingereicht worden. Für einen gegen sie gerichteten Wiedereinstellungsanspruch des Klägers gebe es keine Anspruchsgrundlage.

Das Arbeitsgericht hat – soweit für das Revisionsverfahren von Interesse – der Kündigungsschutzklage des Klägers gegen den Beklagten zu 1) stattgegeben und den Antrag auf Feststellung eines fortbestehenden Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2) abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten zu 1) in dem obengenannten Umfang zurückgewiesen. Auf den entsprechenden Hilfsantrag des Klägers hat das Landesarbeitsgericht unter Zurückweisung der Berufung im übrigen die Beklagte zu 2) verurteilt, mit dem Kläger einen Übernahmevertrag hinsichtlich des Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und der Beklagten zu 1) zu den gleichen Bedingungen zu schließen und ihm Schadensersatz für die von September 1998 bis April 2000 nicht gezahlte Arbeitsvergütung zu leisten. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihre Klageabweisungsanträge weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision des Beklagten zu 1) ist begründet, die Revision der Beklagten zu 2) unbegründet.

Das Landesarbeitsgericht hat – kurz zusammengefaßt – angenommen, die Kündigung des Beklagten zu 1) habe das Arbeitsverhältnis nicht beendet, weil der Kläger bei der Beklagten zu 2) hätte weiterbeschäftigt werden können. Dies ergebe sich aus einer hier ausnahmsweise durchzuführenden konzernbezogenen Betrachtung. Eine Kündigung sei jedenfalls dann unwirksam, wenn eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit zu ansonsten gleichen Vertragsbedingungen in einem anderen Konzernunternehmen möglich sei, dieses zur Übernahme verpflichtet sei und der bisherige Arbeitgeber im Zusammenwirken mit dem anderen Konzernunternehmen die Übernahme rechtlich und tatsächlich unproblematisch realisieren könne.
Der Antrag des Klägers auf Feststellung, daß ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2) fortbestehe, sei unbegründet. Der Arbeitsvertrag vom 1. Oktober 1995 habe den früheren Arbeitsvertrag mit der Beklagten zu 2) in vollem Umfang abgelöst und beendet. Der Kläger habe jedoch gegenüber der Beklagten zu 2) einen Anspruch auf Abschluß eines Übernahmevertrages. Dieser Anspruch ergebe sich daraus, daß Herr F jedenfalls sinngemäß im Dezember 1995 erklärt habe, er werde “im Fall der Fälle” für eine Unterbringung des Klägers sorgen, wobei auch die Rede von der Beklagten zu 2) gewesen sei. Das Vertrauen des Klägers in diese Erklärung sei schützenswert und führe zu einem Anspruch auf Abschluß eines Arbeitsvertrages zu den bisherigen Arbeitsbedingungen. Aus dem Übernahmeanspruch resultierten auch Schadensersatzansprüche des Klägers für die Zeit von September 1998 bis April 2000, in der die Beklagte zu 2) es pflichtwidrig und schuldhaft unterlassen habe, den Kläger zu übernehmen und zu beschäftigen.
Dem folgt der Senat nur teilweise. Die Kündigung des Beklagten zu 1) hat das zwischen dem Kläger und der Gemeinschuldnerin begründete Arbeitsverhältnis zwar aufgelöst. Der Kläger hat jedoch – wie vom Landesarbeitsgericht angenommen – gegen die Beklagte zu 2) einen Wiedereinstellungsanspruch und für die Zeit, in der die Beklagte ihrer Wiedereinstellungspflicht nicht nachgekommen ist, entsprechende Schadensersatzansprüche.
- Die Kündigung des Beklagten zu 1) ist im Gegensatz zu der Annahme des Landesarbeitsgerichts nicht sozialwidrig (§ 1 Abs. 2 KSchG).
  - Auf Grund des angefochtenen Urteils steht rechtskräftig fest, daß der Kläger nach der Überleitung des Arbeitsverhältnisses auf die Gemeinschuldnerin nur bei dieser in einem Arbeitsverhältnis stand. Ein gemeinsames Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und beiden Beklagten, das möglicherweise eine Kündigung durch beide Beklagte erfordert hätte, lag deshalb nicht vor.
  - Zutreffend geht das Landesarbeitsgericht auch davon aus, daß die vom Beklagten zu 1) beschlossene und vollzogene Stillegung des Betriebes der Gemeinschuldnerin ein dringendes betriebliches Erfordernis darstellte, das einer Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb der Gemeinschuldnerin entgegenstand.
  - Die Betriebsbedingtheit der Kündigung scheitert auch nicht, wenn man annimmt, die Gemeinschuldnerin und die Beklagte zu 2) hätten bis zur Konkurseröffnung einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet. Mit dem Landesarbeitsgericht ist davon auszugehen, daß ein etwaiger Gemeinschaftsbetrieb schon vor Ausspruch der Kündigung dadurch beendet war, daß der Beklagte zu 1) die unternehmerische Entscheidung getroffen hat, den Betrieb stillzulegen und diese Entscheidung auch geraume Zeit vor Ausspruch der Kündigung durch Suspendierung der Arbeitnehmer durchgeführt war. Dies führt nach der Senatsrechtsprechung (13. September 1995 – 2 AZR 954/94 – AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 7 = EzA KSchG § 1 Nr. 48), an der festzuhalten ist, zur Auflösung des etwa bestehenden Gemeinschaftsbetriebes. Im Kündigungszeitpunkt stellte der Betrieb der Gemeinschuldnerin damit jedenfalls einen eigenständigen Betrieb dar, so daß bei der Prüfung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten (§ 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG) grundsätzlich nur auf den Betrieb und das Unternehmen der Gemeinschuldnerin abzustellen war.
  - Auch eine analoge Anwendung des § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1b KSchG führt nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung wegen etwa bestehender Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bei der Beklagten zu 2).
    Das Landesarbeitsgericht hat, ausgehend von der Annahme, die Gemeinschuldnerin und die Beklagte zu 2) hätten auch noch nach Konkurseröffnung einen Konzern gebildet, § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1b KSchG analog angewandt und für diese Analogie folgende Voraussetzungen aufgestellt: Es müsse in dem Drittbetrieb (bei der Beklagten zu 2) eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit zu ansonsten gleichen Vertragsbedingungen bestehen, der Drittbetrieb müsse außerdem zur Übernahme des Arbeitnehmers verpflichtet sein und schließlich müsse der bisherige Arbeitgeber zumindest im Zusammenwirken mit dem Drittunternehmen die Übernahme rechtlich und tatsächlich unproblematisch realisieren können.
    - Es kann dahinstehen, ob unter den vom Landesarbeitsgericht aufgestellten Voraussetzungen im Konzern stets oder auch nur ausnahmsweise eine Weiterbeschäftigungspflicht analog § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1b KSchG zur Unwirksamkeit der Kündigung des Vertragsarbeitgebers führen kann. Mit dem Landesarbeitsgericht ist jedenfalls davon auszugehen, daß eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den gekündigten Arbeitnehmer außerhalb des Unternehmens des Arbeitgebers regelmäßig jedenfalls dann nicht zur Sozialwidrigkeit einer betriebsbedingten Kündigung etwa analog § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1b KSchG führen kann, wenn der Arbeitgeber keine hinreichenden rechtlichen bzw. tatsächlichen Möglichkeiten hatte, dem Drittunternehmen gegenüber die Weiterbeschäftigung dieses Arbeitnehmers durchzusetzen.
    - Dies ist nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hier der Fall. Mit der Konkurseröffnung über das Vermögen der Gemeinschuldnerin war der Beklagte zu 1) als Konkursverwalter gemäß § 6 KO in die Arbeitgeberstellung eingetreten. Damit war die enge personelle Verknüpfung der Leitungsmacht beider Betriebe in der Person des Geschäftsführers F entfallen. Konkursrechtlich hatte der Beklagte zu 1) keine hinreichenden rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten, die Beklagte zu 2) zu veranlassen, den Kläger als Arbeitnehmer wieder einzustellen. Schon die Befürchtung, bei einer Wiedereinstellung des Klägers auch für dessen Betriebsrentenansprüche aus dem früheren Arbeitsverhältnis in Anspruch genommen zu werden, mußte die Beklagte zu 2) davon abhalten, den Kläger und die anderen Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse auf die Gemeinschuldnerin übergeleitet worden waren, nach Konkurseröffnung wieder einzustellen. Der Beklagte zu 1) hätte damit, wie im übrigen der Prozeßhergang zeigt, allenfalls die Möglichkeit gehabt, die Beklagte zu 2) im Prozeßwege auf Übernahme des Klägers in Anspruch zu nehmen, was ihm im Interesse der anderen Konkursgläubiger nicht zumutbar war.
  - Berücksichtigt man die weiteren Feststellungen des Landesarbeitsgerichts, so kann die Kündigung des Beklagten zu 1) wegen eventueller Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Betrieb der Beklagten zu 2) erst recht nicht (etwa analog § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1b KSchG) als sozialwidrig angesehen werden. Es liegt nicht einer der typischen Fälle vor, in denen in Rechtsprechung und Literatur ein konzernweiter Kündigungsschutz diskutiert wird. Die Beklagte zu 2) wird vom Kläger nicht lediglich als ein zum selben Konzern gehörendes Drittunternehmen in Anspruch genommen. Der Kläger klagt vielmehr gegen seine frühere Arbeitgeberin auf Grund konkreter Verhandlungen anläßlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Wiedereinstellung. Das Landesarbeitsgericht nimmt an, die Beklagte zu 2) habe dem Kläger gegenüber einen Vertrauenstatbestand gesetzt, sie werde “im Fall der Fälle”, also bei einer Beendigung seines Arbeitsverhältnisses zur Gemeinschuldnerin wegen Insolvenz, den Kläger übernehmen; daraus leitet es einen Wiedereinstellungsanspruch des Klägers her. Ein solcher Wiedereinstellungsanspruch setzt aber gerade voraus, daß der “Fall der Fälle” eingetreten ist und das Arbeitsverhältnis zur Gemeinschuldnerin wegen der Insolvenz beendet ist. Ein Vertrauen des Klägers, bei Insolvenz der Gemeinschuldnerin werde er gleich doppelt geschützt, einmal durch Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses bei dieser, zum anderen durch einen Wiedereinstellungsanspruch gegen die Beklagte zu 2), ist nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts vom Geschäftsführer der Beklagten zu 2) jedenfalls nicht geweckt worden.
- Die Beklagte zu 2) ist, wie das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat, zur Wiedereinstellung des Klägers, also zum Abschluß eines Arbeitsvertrages für die Zukunft zu den mit der Gemeinschuldnerin vereinbarten Arbeitsbedingungen verpflichtet.
  - Ein Wiedereinstellungsanspruch ist nicht, wie die Revision geltend macht, von vornherein deshalb ausgeschlossen, weil das frühere Arbeitsverhältnis des Klägers zu der Beklagten zu 2) durch den im Jahr 1995 erfolgten Übertritt des Klägers zur Gemeinschuldnerin beendet worden ist. Zwar finden mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses die hierdurch begründeten beiderseitigen Rechte und Pflichten für die Zukunft grundsätzlich ihr Ende und eine Nachwirkung kommt nur in einem sehr begrenzten Umfang in Betracht (BAG 24. November 1956 – 2 AZR 345/56 – BAGE 3, 139). Es ist jedoch anerkannt, daß fortbestehende nachvertragliche (Fürsorge-)Pflichten aus einem Arbeitsverhältnis ausnahmsweise einen Wiedereinstellungsanspruch begründen können (BAG 28. Juni 2000 – 7 AZR 904/98 – BAGE 95, 171; 4. Dezember 1997 – 2 AZR 140/97 – BAGE 87, 221; 13. November 1997 – 8 AZR 295/95 – BAGE 87, 115; vgl. schon BGH 13. Juli 1956 – VI ZR 88/55 – AP BGB § 242 Wiedereinstellung Nr. 1). Solche nachvertraglichen Pflichten der Beklagten zu 2, die zur Wiedereinstellungspflicht führen, bestehen hier.
  - Bei den Verhandlungen über die Umstellung des Arbeitsvertrages von der Beklagten zu 2) auf die Gemeinschuldnerin traf die Beklagte zu 2) nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) die arbeitsvertragliche Nebenpflicht, den Kläger über die Folgen einer Beendigung seines Arbeitsverhältnisses zu der Beklagten zu 2) bei im wesentlichen gleichbleibender Beschäftigung in ihrem Betrieb aufzuklären. Die Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses zur Gemeinschuldnerin setzte – davon geht auch die Revision aus – voraus, daß gleichzeitig mit der Beklagten zu 2) ein Aufhebungsvertrag abgeschlossen wurde, was problemlos möglich war, da Herr F Geschäftsführer beider Unternehmen war.
    - Zwar muß sich der Arbeitnehmer vor Abschluß eines Aufhebungsvertrages regelmäßig selbst über die Folgen der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses Klarheit verschaffen. Den Arbeitgeber treffen aber jedenfalls dann erhöhte Hinweis- und Aufklärungspflichten, wenn er im betrieblichen Interesse den Abschluß eines Aufhebungsvertrages vorschlägt und dadurch den Eindruck erweckt, er werde bei der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch die Interessen des Arbeitnehmers wahren und ihn nicht ohne ausreichende Aufklärung erheblichen Risiken für den Bestand seines Arbeitsverhältnisses aussetzen (vgl. BAG 17. Oktober 2000 – 3 AZR 605/99 – AP BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 116 = EzA BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 59; 3. Juli 1990 – 3 AZR 382/89 – AP BetrAVG § 1 Nr. 24 = EzA BGB § 611 Aufhebungsvertrag Nr. 7 zu Versorgungsrisiken).
    - Danach hatte die Beklagte zu 2) gegenüber dem Kläger eine Belehrungspflicht. Der Aufhebungsvertrag und die – noch dazu rückwirkende – Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses mit der Gemeinschuldnerin konnten nur der Beklagten zu 2), nicht jedoch dem Kläger Vorteile bringen und sind deshalb nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, gegen die keine durchgreifenden Verfahrensrügen erhoben sind, auch vom Geschäftsführer F angeregt worden. Die Beklagte zu 2) hatte keinen betriebsbedingten Kündigungsgrund, der es sozial gerechtfertigt hätte, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zu beenden und seine Arbeitskraft auch nach der Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses mit der Gemeinschuldnerin wie bisher in Anspruch zu nehmen (vgl. BAG 26. September 1996 – 2 AZR 200/96 – BAGE 84, 209).
    - Andererseits war die Vertragsumstellung für den Kläger und die anderen Arbeitnehmer mit erheblichen Risiken verbunden. Wenn sich herausstellte, daß die Gemeinschuldnerin für die Betriebsrentenansprüche der Arbeitnehmer der KG haftete, war deren Insolvenz bei vernünftiger wirtschaftlicher Betrachtung abzusehen. Bei den Vertragsverhandlungen im Jahre 1995 bestanden auch schon, wie die Aussage des Geschäftsführers F in dem Sozialgerichtsverfahren zeigt, gewisse Anhaltspunkte dafür, daß zumindest die Möglichkeit bestand, die Gerichte würden von einem Betriebsübergang zwischen der KG und der Gemeinschuldnerin ausgehen. Wenn die Beklagte zu 2), wie sie im vorliegenden Prozeß geltend macht, insoweit nicht von einem ernst zu nehmenden Risiko ausgegangen ist, kann sie das nicht entlasten. Sie hätte unter den gegebenen Umständen vor Abschluß des Aufhebungsvertrages den Kläger jedenfalls darauf hinweisen müssen, daß er bei einer Umstellung des Arbeitsvertrages auf die Gemeinschuldnerin im Fall von deren Insolvenz Gefahr lief, seinen Arbeitsplatz zu verlieren, obwohl dann möglicherweise im Betrieb der Beklagten zu 2) die Arbeiten, die der Kläger auch bisher verrichtet hatte, nach wie vor zu erledigen waren.
  - Wenn die Beklagte zu 2) danach schon arbeitsvertraglich verpflichtet war, den Kläger auf die Risiken der Vertragsumstellung hinzuweisen, so muß sie erst recht nach Treu und Glauben für die von ihrem Geschäftsführer im Zusammenhang mit der Erörterung dieser Risiken abgegebenen Erklärungen, die den Kläger zum Abschluß des Aufhebungsvertrages und der Vertragsumstellung veranlassen sollten, einstehen. Besteht ein erkennbares Informationsbedürfnis des Arbeitnehmers über die Risiken eines vom Arbeitgeber vorgeschlagenen Aufhebungsvertrages und ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitnehmer über die möglichen Risiken Auskunft zu erteilen, so ist das Vertrauen des Arbeitnehmers, der regelmäßig die wirtschaftlichen Zusammenhänge nicht kennen kann, in die in diesem Zusammenhang abgegebenen Erklärungen des Arbeitgebers in hohem Maße schutzbedürftig. Das Risiko der von dem Geschäftsführer Frotscher vorgeschlagenen Vertragsgestaltung für den Kläger bestand darin, daß dieser nach Abschluß des Vertrages mit der Beklagten zu 2) als dem Unternehmen, bei dem im wesentlichen die Beschäftigungsmöglichkeiten bestanden, keinen Arbeitsvertrag mehr hatte. Wenn bei den Vertragsverhandlungen dieses Risiko angesprochen worden ist, so haben die dabei vom Geschäftsführer der Beklagten zu 2) abgegebenen Erklärungen den Kläger erkennbar zum Abschluß des Aufhebungsvertrages, der ihm eigentlich nur Nachteile bringen konnte, bewogen. Unter Vertrauensgesichtspunkten muß die Beklagte deshalb an diese Erklärungen gebunden bleiben.
  - Solche Erklärungen des Arbeitgebers vor Abschluß eines von ihm vorgeschlagenen Aufhebungsvertrages können je nach den Umständen auch einen Wiedereinstellungsanspruch des betroffenen Arbeitnehmers rechtfertigen. Erklärt sich der Arbeitnehmer auf Veranlassung des Arbeitgebers dazu bereit, zu einem Tochterunternehmen überzuwechseln, obwohl nach wie vor die Arbeit im wesentlichen für den bisherigen Arbeitgeber zu verrichten ist, so kann ein Wiedereinstellungsanspruch gegen den bisherigen Arbeitgeber aus Vertrauensgesichtspunkten gerechtfertigt sein, wenn der neue Vertragspartner zeitnah insolvent wird und der Konkursverwalter daraufhin das Arbeitsverhältnis wirksam betriebsbedingt kündigt. Eine Wiedereinstellungspflicht kann sich insbesondere daraus ergeben, daß der bisherige Arbeitgeber bei der Vertragsumstellung den Anschein erweckt hat, er werde bei einer Insolvenz des Tochterunternehmens für eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sorgen, wenn dann noch genügend Arbeit vorhanden sei. Die Vertrauenshaftung ergibt sich in derartigen Fällen aus dem Gesichtspunkt des venire contra factum proprium (vgl. Canaris Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht 366 f.; Silberberger Weiterbeschäftigungsmöglichkeit und Kündigungsschutz im Konzern S 125 ff.; vgl. auch BGH 4. Juli 1961 – VI ZR 84/60 – WM 1961 1103). Der Arbeitgeber, der einen Wechsel des Arbeitnehmers zu einem Tochterunternehmen, das die Beschäftigungspflicht allein erkennbar gar nicht erfüllen kann, veranlaßt und dabei den Anschein erweckt, er werde “im Fall der Fälle” für eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sorgen, handelt widersprüchlich, wenn er bei einem Konkurs des Tochterunternehmens trotz bestehender Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für den Arbeitnehmer in seinem Betrieb einem Beschäftigungsverlangen des Arbeitnehmers nicht nachkommt. Je nach den Umständen ist er deshalb auf Grund seiner Erklärungen vor Abschluß des Aufhebungsvertrages nach Treu und Glauben verpflichtet, seinen früheren Arbeitnehmer wiedereinzustellen.
  - Auf Grund der vom Geschäftsführer F vor Abschluß des Aufhebungsvertrages abgegebenen Erklärungen ist die Beklagte danach zur Wiedereinstellung des Klägers verpflichtet.
    - Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist bei dem Gespräch über die Vertragsumstellung ausdrücklich über die Risiken für die Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Rückübertragung der Arbeitsverhältnisse von der Beklagten zu 2) auf die Gemeinschuldnerin gesprochen worden. Zumindest objektiv bestand nach den Feststellungen des Berufungsgerichts über die näheren Umstände der Übernahme des Betriebes der KG durch die Gemeinschuldnerin die erhebliche Gefahr, daß die Gemeinschuldnerin für die Betriebsrentenansprüche werde einstehen müssen und dann deswegen möglicherweise in Konkurs gehen konnte.
    - Für die Behauptung der Beklagten, die Vertragsumstellung sei auf Wunsch des Klägers erfolgt, hat die Beweisaufnahme keinen Anhaltspunkt ergeben. Der Zeuge Helène hat im Gegenteil bekundet, die Vertragsumstellungen seien im Hinblick auf gewisse Unsicherheiten im Zusammenhang mit Arbeitsamt und Konkursausfallgeld erfolgt (“um dem zu entgehen”). Das Landesarbeitsgericht zieht daraus den Schluß, bei der von der Beklagten zu 2) veranlaßten Vertragsumstellung sei es letztlich durchaus um Probleme des Betriebsübergangs gegangen, selbst wenn man mit der Beklagten zu 2) davon ausgehen wollte, diese habe damals wirklich noch nicht konkret mit einer Belastung durch die Betriebsrentenansprüche gerechnet.
    - Wenn unter diesen Umständen vor Abschluß des Aufhebungsvertrages über die Risiken der Vertragsumstellung gesprochen worden ist, so mußten aus der Sicht der betroffenen Arbeitnehmer die Erklärungen des Geschäftsführers Frotscher zu diesen Risiken, die schließlich mit zu dem Vertragsabschluß geführt haben, erkennbar von erheblicher Bedeutung sein. Wenn der Geschäftsführer nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts sinngemäß erklärt hat, bei Schwierigkeiten für die Gemeinschuldnerin werde er die Arbeitnehmer zur Beklagten zu 2) oder anderweitig bei einem anderen Tochterunternehmen unterbringen, so hat er damit einen Vertrauenstatbestand gesetzt. Die Beklagte zu 2) handelt treuwidrig, wenn sie nunmehr trotz bestehender Beschäftigungsmöglichkeiten eine Wiedereinstellung des Klägers ablehnt. Es kommt dabei nicht darauf an, ob – was die Beweisaufnahme nicht ergeben hat – durch eine konkrete Wiedereinstellungszusage ein unmittelbarer vertraglicher Wiedereinstellungsanspruch begründet worden ist. Mit der vom Landesarbeitsgericht festgestellten Erklärung hat die Beklagte zu 2) zumindest den Anschein erweckt, sie garantiere dafür, daß für den Fall wirtschaftlicher Schwierigkeiten der Gemeinschuldnerin der Kläger nicht seinen Arbeitsplatz verlieren werde, solange nach wie vor in ausreichendem Umfang Arbeit vorhanden war. Auf eine derartige Erklärung mußten sich die betroffenen Arbeitnehmer verlassen können. Sie war von dem Geschäftsführer abgegeben worden, der beide Firmen leitete und von dem die Arbeitnehmer annehmen konnten, er werde, zumal die Gemeinschuldnerin eine 100-prozentige Tochter der Beklagten zu 2) war, die wirtschaftlichen Zusammenhänge überschauen und eine solche Zusage im Ernstfall auch durchsetzen können.
    - Die Angriffe der Revision gegen die Beweiswürdigung des Landesarbeitsgerichts gehen fehl. Es trifft insbesondere nicht zu, daß die Beklagte zu 2) vom Kläger lediglich als unbeteiligtes Drittunternehmen in Anspruch genommen wird und sich aus den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nur ein zu Lasten der Gemeinschuldnerin gesetzter Vertrauenstatbestand ergibt. Die Revision berücksichtigt insoweit nicht hinreichend, daß die Überleitung des Arbeitsverhältnisses auf die Gemeinschuldnerin einen gleichzeitig abgeschlossenen Aufhebungsvertrag mit der Beklagten zu 2) voraussetzte und der Geschäftsführer Frotscher bei den Vertragsverhandlungen, insbesondere bei seiner Erklärung zu einer Übernahme des Klägers “im Fall der Fälle” deshalb zumindest auch für die Beklagte zu 2) aufgetreten ist. Es ist auch nicht, wie die Beklagte zu 2) mit ihrer Revision geltend macht, widersprüchlich, daß das Landesarbeitsgerichts aus den Erklärungen des Geschäftsführers bei den Vertragsverhandlungen einen der Beklagten zu 2) zurechenbaren Vertrauenstatbestand hergeleitet hat, andererseits aber davon ausgegangen ist, eine einen Wiedereinstellungsanspruch unmittelbar begründende vertragliche Zusage, im Fall eines Konkurses der Gemeinschuldnerin die Arbeitnehmer zur Beklagten zu 2) zu übernehmen, habe sich aus der Beweisaufnahme nicht mit der erforderlichen Klarheit eindeutig ergeben. Wie bereits dargelegt, liegt das widersprüchliche Verhalten der Beklagten zu 2) gerade darin, daß sie bei der Erörterung des Risikos eines Wechsels zur Gemeinschuldnerin sinngemäß die Erklärung abgegeben hat, im Fall der Fälle werde sie dann für eine Weiterbeschäftigung des Klägers sorgen, sie sich nunmehr aber darauf beruft, ein konkreter vertraglicher Wiedereinstellungsanspruch sei durch diese Erklärungen nicht begründet worden.
    - Dem Wiedereinstellungsanspruch können zwar berechtigte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Diese können insbesondere darin zu sehen sein, daß der Arbeitgeber den Wiedereinstellungsanspruch mangels hinreichender Beschäftigungsmöglichkeiten für den betroffenen Arbeitnehmer nicht erfüllen kann (BAG 28. Juni 2000 – 7 AZR 904/98 – aaO). Solche berechtigten Interessen der Beklagten zu 2) liegen aber nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht vor. Da der Kläger ohnehin auch nach Überleitung seines Arbeitsverhältnisses auf die Gemeinschuldnerin überwiegend für Druckaufträge der Beklagten zu 2) eingesetzt war und auch die Aufträge der Gemeinschuldnerin durch die Beklagte zu 2) auf deren Maschinen erledigt wurden, ist mangels eines abweichenden Sachvortrags der Beklagten zu 2) davon auszugehen, daß sich an den Beschäftigungsmöglichkeiten durch den Konkurs der Gemeinschuldnerin nichts geändert hat. Unter diesen Umständen ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, daß das Landesarbeitsgericht ua. aus einer von der Beklagten zu 2) geschalteten Zeitungsannonce hergeleitet hat, die Beklagte zu 2) sei nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers auf Grund der Kündigung des Beklagten zu 1) tatsächlich zur Weiterbeschäftigung des Klägers in der Lage gewesen.
- Da die Beklagte zu 2) dem Verlangen des Klägers, ihn ab 1. September 1998 wieder einzustellen, schuldhaft nicht nachgekommen ist und eine Verurteilung zum Abschluß eines in der Vergangenheit liegenden Arbeitsvertrages nicht möglich ist (BAG 14. Oktober 1997 – 7 AZR 298/96 – AP TVG § 1 Tarifverträge: Metallindustrie Nr. 154 = EzA BGB § 611 Einstellungsanspruch Nr. 10), ist die Beklagte nach § 280 BGB zum Schadensersatz verpflichtet und hat dem Kläger den entgangenen Lohn ab 1. September 1998 nachzuzahlen.
  - Hat der Arbeitnehmer einen Wiedereinstellungsanspruch, läßt sich dieser Anspruch auf Abschluß eines Arbeitsvertrages aber erst mit Wirkung ab der Rechtskraft einer stattgebenden Entscheidung verwirklichen, so ist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer wegen eintretender Unmöglichkeit während des Schuldnerverzugs zum Schadensersatz verpflichtet. Ein Zahlungsanspruch als Lohnanspruch aus Annahmeverzug kommt dann zwar nicht mehr in Betracht. Denn ein solcher Anspruch setzt das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses voraus. Dem Arbeitnehmer kann jedoch ein Zahlungsanspruch in Form eines Schadensersatzanspruches zustehen (BAG 14. Oktober 1997 – 7 AZR 811/96 – BAGE 87, 1).
  - Die Beklagte zu 2) befand sich mit ihrer Verpflichtung, mit dem Kläger ab 1. September 1998 einen Arbeitsvertrag zu gleichen Arbeitsbedingungen abzuschließen, im Verzug. Der Kläger hatte schon durch seine am 29. Mai 1998 bei Gericht eingegangene Klage gegen die Beklagte zu 2) dieser seine Arbeitskraft erneut angeboten und die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte zu 2) ua. mit der Begründung verlangt, da die Gemeinschuldnerin lediglich einen “Papiermantel” dargestellt habe und das Arbeitsverhältnis bisher stets von der Beklagten zu 2) abgewickelt worden sei, biete der Konkurs keine Veranlassung, das Arbeitsverhältnis insgesamt streitig zu stellen. Dies reicht als Fortsetzungsverlangen aus, auch wenn der Kläger in erster Linie den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2) geltend gemacht hat. Jedenfalls handelte die Beklagte nach den Gesamtumständen schuldhaft, wenn sie dem Wiedereinstellungsverlangen des Klägers nicht nachkam und den Kläger nicht ab 1. September 1998 in ihrem Betrieb weiterbeschäftigte. Damit ist der Abschluß eines Arbeitsvertrages zum 1. September 1998 zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) allein dadurch unmöglich geworden, daß die Beklagte zu 2) den berechtigten Anspruch des Klägers nicht sofort anerkannt und erfüllt hat. Dies hat sie zu vertreten. Sie ist deshalb nach § 280 Abs. 1 BGB verpflichtet, dem Kläger den durch die Nichterfüllung entstandenen Schaden zu ersetzen. Dieser Schaden entspricht dem Lohnausfall, den der Kläger sonst aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges geltend machen könnte. Für die streitigen Monate September 1998 bis April 2000 ist dieser Anspruch der Höhe nach nicht bestritten und entspricht den Klageanträgen. Hinsichtlich der Verzinsungspflicht wird auf den Beschluß des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 7. März 2001 (– GS 1/00 – AP BGB § 288 Nr. 4 = EzA BGB § 288 Nr. 3) Bezug genommen.
- Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 97, 100 ZPO.