Die Revision des Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat dem Teilzeitverlangen der Klägerin zu Recht stattgegeben.
I. Die Klage auf Verringerung der Arbeitszeit ist zulässig. Sie ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
1. Die Klägerin begehrt die Zustimmung zur Verringerung ihrer Arbeitszeit gem. § 8 Abs. 4 Satz 1 TzBfG und damit auf Abgabe einer Willenserklärung (vgl. Senat 19. August 2003 – 9 AZR 542/02 – AP TzBfG § 8 Nr. 4 = EzA TzBfG § 8 Nr. 4; 18. Februar 2003 – 9 AZR 164/02 – AP TzBfG § 8 Nr. 2 = EzA TzBfG § 8 Nr. 3, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen). Eine Willenserklärung gilt gemäß § 894 ZPO mit Rechtskraft der Entscheidung als abgegeben. Der Bestimmtheit des Klageantrags steht nicht entgegen, dass sie die Verringerung ihrer Arbeitszeit um die Hälfte der Dienste eines vollbeschäftigten Orchestermusikers begehrt. Damit ist die erstrebte Willenserklärung genau bezeichnet.
2. Der Klageantrag ist auch nicht deshalb unbestimmt, weil er keine Angaben zur Verteilung der Arbeitszeit enthält (vgl. Senat 18. März 2003 – 9 AZR 126/02 – AP TzBfG § 8 Nr. 3 = EzA TzBfG § 4 Nr. 4, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen). Denn die Klägerin überlässt damit die Verteilung der Arbeitszeit dem Beklagten, der sie durch Ausübung seines Weisungsrechts festlegen soll. Dabei hat der Beklagte lediglich die verringerte Höchstgrenze des § 15 Abs. 2 TVK iVm. § 3 Abs. 3 TVK einzuhalten. Die Befugnis des Arbeitgebers, die Verteilung der Arbeitszeit selbst zu bestimmen, ist Kerngegenstand des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts (Mengel in Annuß/Thüsing TzBfG § 8 Rn. 94) nach § 106 GewO und muss deshalb nicht in den Urteilstenor aufgenommen werden.
II. Die Klage ist begründet. Die Klägerin hat nach § 8 TzBfG Anspruch auf Änderung ihres Arbeitsvertrags. Der Beklagte schuldet die Zustimmung zu dem Änderungsverlangen, die Arbeitszeit der Klägerin ab dem 1. August 2003 auf die Hälfte der Dienste eines vollbeschäftigten Orchestermusikers zu verringern.
1. Dem steht nicht entgegen, dass eine rückwirkende Vertragsänderung seit dem 1. August 2003 begehrt wird.
Nach § 306 BGB aF war die Verurteilung zur Eingehung eines rückwirkenden Vertragsverhältnisses ausgeschlossen (BAG 28. Juni 2000 – 7 AZR 904/98 – BAGE 95, 171; 14. November 2001 – 7 AZR 568/00 – BAGE 99, 326; offen gelassen Senat 3. Dezember 2002 – 9 AZR 457/01 – AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 2 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 4, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, und 14. Oktober 2003 – 9 AZR 636/02 – AP TzBfG § 8 Nr. 6). Die Rechtslage hat sich mit dem Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts (vom 26. November 2001 BGBl. I S. 3138) ab dem 1. Januar 2002 geändert. Der Wirksamkeit eines Vertrags steht nicht mehr entgegen, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 BGB nF nicht zu leisten braucht, auch wenn das Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss vorliegt. Nach § 275 Abs. 1 BGB nF ist der Anspruch auf die Leistung ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist. Der rückwirkende Abschluss eines Vertrags ist nicht mehr nichtig (vgl. Palandt/Heinrichs 63. Aufl. § 311a BGB Rn. 5). Damit ist auch eine dahingehende Verurteilung möglich. Das Gesetz gilt seit dem 1. Januar 2003 auch in seiner neuen Fassung (Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB).
2. Die Voraussetzungen eines wirksamen Antrags auf Zustimmung zur Vertragsänderung nach § 8 TzBfG lagen bei Antragstellung mit Schreiben vom 29. April 2001 vor. Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestand länger als sechs Monate, der Beklagte beschäftigte in der Regel mehr als 15 Arbeitnehmer (§ 8 Abs. 1 und Abs. 7 TzBfG). Entgegen der Auffassung des Beklagten zählen alle Arbeitnehmer und nicht nur die, die sich untereinander vertreten können. Es handelt sich um eine § 15 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 BErzGG vergleichbare Regelung, die dem Schutz kleinerer Unternehmen dient (BT-Drucks. 14/3553 S. 22). Auch die dreimonatige Ankündigungsfrist nach § 8 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist gewahrt. Die Klägerin begehrte eine Teilzeitbeschäftigung nach Ende ihrer Elternzeit am 31. Juli 2003.
3. Die Klägerin hat Anspruch auf Zustimmung zur Verringerung der Arbeitszeit auf die Hälfte der in § 15 Abs. 2 TVK bestimmten Höchstzahl der Dienste. So ist ihr Klageantrag zu verstehen. Denn mit der Formulierung “Hälfte der Dienste eines vollbeschäftigten Orchestermusikers” hat die Klägerin hinreichend deutlich gemacht, dass sie eine Halbierung der tariflichen Arbeitszeit nach § 15 Abs. 2 TVK verfolgt. Das war für den Beklagten erkennbar, denn er hat in § 9 des Vertrags der Parteien vom 7./11. Juni 2001 zur Festlegung der Arbeitszeit der Klägerin während ihrer Teilzeitarbeit nach § 15 Abs. 4 BErzGG ebenfalls die Formulierung “Hälfte des Dienstes einer vollbeschäftigten Orchestermusikerin” verwendet.
Unerheblich ist, dass für die Klägerin als Orchestermusikerin nur eine Höchstarbeitszeit festgelegt ist, die nicht regelmäßig ausgeschöpft wird. § 8 TzBfG räumt einen Anspruch auf Verringerung der regelmäßigen Arbeitszeit auch für die Art der Beschäftigung ein. Der Arbeitnehmer soll eine Verringerung verlangen können, gleich ob für ihn arbeitsvertraglich eine starre oder flexible Festlegung der Wochenarbeitszeit gilt (Senat 30. September 2003 – 9 AZR 665/02 – AP TzBfG § 8 Nr. 5 = EzA TzBfG § 8 Nr. 5, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen). Ansonsten würde wegen der Vielfalt der in den Betrieben üblichen Arbeitszeitmodelle der Teilzeitanspruch weitgehend ins Leere laufen und damit dem gesetzgeberischen Zweck der Förderung der Teilzeitarbeit (§ 1 TzBfG) widersprechen (vgl. Mengel in Annuß/Thüsing TzBfG § 8 Rn. 18 mwN).
4. Dem Arbeitszeitverlangen der Klägerin stehen keine betrieblichen Gründe nach § 8 Abs. 4 Satz 1 und 2 TzBfG entgegen. Maßgebend ist dabei der Zeitpunkt der Ablehnung des Arbeitszeitwunsches durch den Arbeitgeber (Senat 18. Februar 2003 – 9 AZR 356/02 – AP TzBfG § 8 Nr. 1= EzA TzBfG § 8 Nr. 2, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen).
a) Ein betrieblicher Grund liegt vor, wenn die Verringerung der Arbeitszeit die Organisation, den Arbeitsablauf oder die Sicherheit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt oder unverhältnismäßige Kosten verursacht (Satz 2). Es genügt, dass der Arbeitgeber rational nachvollziehbare Gründe hat. Dringende betriebliche Gründe sind nicht erforderlich. Die Gründe müssen jedoch hinreichend gewichtig sein. Ob solche Gründe zur Ablehnung berechtigen, ist nach einer dreistufigen Prüfungsreihenfolge zu beurteilen (Senat 18. Februar 2003 – 9 AZR 164/02 – AP TzBfG § 8 Nr. 2 = EzA TzBfG § 8 Nr. 3, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen).
In der ersten Stufe ist festzustellen, ob überhaupt und wenn ja welches betriebliche Organisationskonzept der vom Arbeitgeber als erforderlich angesehenen Arbeitszeitregelung zugrunde liegt. Organisationskonzept ist das Konzept, mit dem die unternehmerische Aufgabenstellung im Betrieb verwirklicht werden soll. Die Darlegungslast dafür, dass das Organisationskonzept die Arbeitszeitregelung bedingt, liegt beim Arbeitgeber. Die Richtigkeit seines Vortrags ist uneingeschränkt überprüfbar. Die dem Organisationskonzept zugrunde liegende unternehmerische Aufgabenstellung und die daraus abgeleiteten organisatorischen Entscheidungen sind hinzunehmen, soweit sie nicht willkürlich sind. Voll überprüfbar ist dagegen, ob das vorgetragene Konzept auch tatsächlich im Betrieb durchgeführt wird.
In der zweiten Stufe ist zu prüfen, inwieweit die Arbeitszeitregelung dem Arbeitszeitverlangen des Arbeitnehmers tatsächlich entgegensteht. Dabei ist auch der Frage nachzugehen, ob durch eine dem Arbeitgeber zumutbare Änderung von betrieblichen Abläufen oder des Personaleinsatzes der betrieblich als erforderlich angesehene Arbeitszeitbedarf unter Wahrung des Organisationskonzepts mit dem individuellen Arbeitszeitwunsch des Arbeitnehmers in Einklang gebracht werden kann.
Ergibt sich, dass das Arbeitszeitverlangen des Arbeitnehmers nicht mit dem organisatorischen Konzept und der daraus folgenden Arbeitszeitregelung in Übereinstimmung gebracht werden kann, ist in einer dritten Stufe das Gewicht der entgegenstehenden betrieblichen Gründe zu prüfen: Werden durch die vom Arbeitnehmer gewünschte Abweichung die in § 8 Abs. 4 Satz 2 TzBfG genannten besonderen betrieblichen Belange oder das betriebliche Organisationskonzept und die ihm zugrunde liegende unternehmerische Aufgabenstellung wesentlich beeinträchtigt?
b) Der Beklagte hat kein nachvollziehbares betriebliches Organisationskonzept dargelegt, das eine Vollzeittätigkeit der Klägerin erforderlich macht. Deshalb rügt die Revision auch erfolglos, das Landesarbeitsgericht habe die beantragte Beweiserhebung zum Vortrag der betrieblichen Gründe unterlassen.
aa) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts verfolgt der Beklagte das “Konzept der Homogenität des Orchesters”, mit dem sichergestellt werden soll, dass die vollzeitbeschäftigten Musiker sich in den Proben und Vorstellungen aufeinander einspielen und damit die Klangkultur und den Qualitätsanspruch des Orchesters erhalten. Es ist nicht dargelegt, dass dieses Konzept durch die verlangte Teilzeitarbeit der Klägerin beeinträchtigt wird. Die Klägerin fügte sich während ihrer bisherigen Teilzeittätigkeit problemlos in das Orchester ein, ohne dass die Qualität beeinflusst wurde. An diese von der Revision nicht angegriffenen Feststellung ist das Revisionsgericht gebunden (§ 559 ZPO). Der Beklagte hat keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorgetragen, warum dies bei der künftigen Teilzeittätigkeit der Klägerin anders sein soll.
Der Vortrag, der Erhalt des künstlerischen Niveaus sei nur durch kontinuierliches Üben möglich, ist einleuchtend, aber substanzlos. Denn die Klägerin kann und wird auch wie bisher als Teilzeitkraft kontinuierlich üben. Der Beklagte hat im Übrigen keine konkrete Angabe dazu gemacht, wie viele Stunden ein Musiker aus der Orchestergruppe Bratsche mit der Qualifikation “tutti” täglich spielen muss, um das für die Bayerische Staatsoper erforderliche künstlerische Niveau zu halten.
bb) Entgegen der Revision gibt es auch keine Anhaltspunkte dafür, dass das Repertoiresystem das Teilzeitverlangen der Klägerin beeinträchtigt wird. Der Beklagte kann die Klägerin als Teilzeitkraft so einsetzen, dass sie an allen Neuinszenierungen teilnehmen kann. Dann ist sie ebenso flexibel einsetzbar, weil sie über das gesamte Repertoire verfügt. In der bisherigen Teilzeitbeschäftigung hat die Klägerin ebenfalls an allen Neuproduktionen teilgenommen. Der Beklagte hat keine Angaben dazu gemacht, aus welchen Gründen es für die teilzeitbeschäftigte Klägerin nicht möglich sein soll, an einer ausreichenden Zahl von A…- und B…-Proben teilzunehmen.
c) Entgegen der Revision greift der gesetzliche Teilzeitanspruch auch nicht in die Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG) ein. Grundsätzlich können auch künstlerische Belange Dritter dem Teilzeitwunsch eines Arbeitnehmers entgegenstehen. Die Aufzählung in § 8 Abs. 4 Satz 2 TzBfG ist nicht abschließend, sondern beispielhaft (“insbesondere”).
Eine Einschränkung der Kunstfreiheit hat der Beklagte nicht dargelegt. Das Grundrecht der Kunstfreiheit schützt die Herstellung des Kunstwerks und damit auch den vorgelagerten schöpferischen Prozess. Art. 5 Abs. 3 Satz 1GG enthält nach Wortlaut und Sinn eine objektive, das Verhältnis des Bereiches Kunst zum Staat regelnde wertentscheidende Norm. Zugleich gewährleistet diese Bestimmung jedem, der in diesem Bereich tätig ist, ein individuelles Freiheitsrecht (BVerfG 24. Februar 1971 – 1 BvR 435/68 – BVerfGE 30, 173). Grundrechtsträger ist jeder, der künstlerisch tätig ist oder tätig werden will. Das Grundrecht kann auch dem Beklagten als öffentlich-rechtlichen Träger kunstvermittelnder Medien zugute kommen. Die Kunstfreiheit wird dann von dem jeweils künstlerisch Verantwortlichen wahrgenommen (BVerwG 12. August 2002 – 6 P 17/01 – AP LPVG NW § 72 Nr. 25). Mit dem Hinweis darauf, dass die Klägerin bei verringerter Arbeitszeit dem Orchester nicht mehr im bisherigen zeitlichen Umstand zur Verfügung stehe und mit der pauschalen Behauptung, die Klangharmonie des Orchesters würde dadurch gestört, hat der Beklagte seiner Substantiierungspflicht nicht genügt. Da Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG die künstlerischen Vorstellungen schützt und damit auch subjektive Gesichtspunkte maßgebend sein können, sind an die Darlegung der Beeinträchtigung der Kunstfreiheit keine überzogenen Anforderungen zu stellen (BAG 15. August 1984 – 7 AZR 228/82 – BAGE 46, 163). Die Gründe müssen jedoch nach- vollziehbar sein. Der Beklagte hat jedoch nicht behauptet, dass wegen des Teilzeitwunsches der Klägerin künstlerische Vorstellungen eines für das Bayerische Staatsorchester Verantwortlichen habe abgewichen werden müssen. Der Vortrag, der Orchestervorstand ebenso wie Chefdirigenten stünden generell einer Teilzeittätigkeit von Musikern ablehnend gegenüber, sagt nichts darüber aus, ob wegen des Teilzeitwunsches der Klägerin künstlerische Vorstellungen nicht verwirklicht werden konnten.
d) Die Rechtsnormen des TVK stehen dem Verringerungsanspruch der Klägerin nicht entgegen.
aa) Die Revision meint, der TVK lasse nur eine Vollzeitbeschäftigung zu und schließe eine Teilzeittätigkeit aus. Das ist unzutreffend. Denn in der Protokollnotiz zu den Absätzen 2 und 7 Nr. 2 zu § 22 TVK ist bestimmt, dass Teilzeitarbeit nur so eingerichtet werden darf, dass auf gem. § 22 TVK ausgebrachten oder ausgewiesenen vollen Planstellen eine oder zwei Teilzeitkräfte beschäftigt werden. Weiterhin ist nach § 3 Abs. 3 TVK Teilzeitarbeit insoweit zulässig, als im Arbeitsvertrag vereinbart werden kann, dass der Musiker verpflichtet ist, innerhalb des in § 15 Abs. 2 TVK geregelten Ausgleichszeitraums im Durchschnitt höchstens die Hälfte der Anzahl der dort vorgesehenen Dienste zu leisten. Der Antrag der Klägerin ist genau hierauf gerichtet. Für die Auffassung des Beklagten, § 3 Abs. 3 TVK sei nur auf Altersteilzeitfälle anzuwenden, sind keine Anhaltspunkte gegeben.
Entgegen der Auffassung des Beklagten steht der TVK dem Verringerungsverlangen der Klägerin auch nicht deshalb entgegen, weil § 3 Abs. 3 TVK übereinstimmende Willenserklärungen voraussetzt. Denn mit der Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung wird gem. § 894 ZPO die fehlende Willenserklärung des Arbeitgebers fingiert.
bb) Dem Teilzeitverlangen der Klägerin steht auch nicht die Protokollnotiz zu § 3 Abs. 3 TVK entgegen. Danach dürfen von der Gesamtzahl der im Haushaltsplan für die Musiker ausgebrachten Planstellen (§ 22 TVK) nicht mehr als 15 vH, jeweils auf die volle Zahl aufgerundet, mit Musikern in Teilzeitarbeit besetzt werden. Eine solche Überforderungsregel kann die Konkretisierung eines entgegenstehenden betrieblichen Grundes nach § 8 Abs. 4 Satz 3 TzBfG darstellen (vgl. Mengel in Annuß/Thüsing TzBfG § 8 Rn. 141). Die Gesamtzahl der Musiker in Teilzeit (15 vH) wird mit der Teilzeitarbeit der Klägerin nicht überschritten.
Die tarifliche Quote ist auch innerhalb der Instrumentengruppe der Klägerin eingehalten. Nach der Protokollnotiz zu § 3 Abs. 3 TVK dürfen in Instrumentengruppen, für die im Organisations- und Stellenplan des Orchesters elf oder mehr Stellen ausgewiesen sind, höchstens drei Planstellen in Teilzeit besetzt werden. Für das Instrument “Bratsche” sind 16 Planstellen ausgewiesen. Es kann dahinstehen, ob für die Bratsche “tutti” 11 oder 12 Planstellen ausgewiesen sind. Von den Bratschisten übte bisher keiner seine Tätigkeit dauerhaft in Teilzeit aus.
cc) Dem Teilzeitverlangen steht ferner nicht der tariflich geregelte Anspruch auf zusätzliche dienstfreie Tage entgegen.
Nach der Protokollnotiz zu § 16 Abs. 1 TVK steht einem teilzeitbeschäftigten Musiker in der Spielzeit ein Anspruch auf zwei zusätzliche dienstfreie Tage wöchentlich zu. Diese zusätzlichen dienstfreien Tage sind dem Musiker vier Wochen im voraus im Dienstplan bekanntzugeben und werden ohne Berücksichtigung des in § 15 Abs. 2 TVK festgelegten Ausgleichszeitraums gewährt. Dieses Maß an Freizeit macht entgegen der Darstellung der Revision Teilzeitarbeit nicht undurchführbar. Der Anspruch kann nämlich auch verteilt über die gesamte Spielzeit gewährt werden. Jedenfalls hat der Beklagte keine Tatsachen vorgetragen, die nach denen die einzuhaltenden “freien” Tage dem konkreten Einsatz der Klägerin entgegenstünden. Dass die Klägerin zu weniger Diensten zur Verfügung steht, geht denknotwendig mit der Arbeitszeitverringerung einher. Während Vollzeitbeschäftigte an sechs Tagen pro Woche zur Verfügung stehen, ist dies bei Teilzeitbeschäftigten nur an vier Tagen pro Woche der Fall.
Unerheblich ist das Argument, unter Berücksichtigung von zukünftig zu erwartenden Teilzeitanträgen werde eine Dienstplaneinteilung schlicht undurchführbar. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass bei vermehrter Teilzeittätigkeit diese Befürchtung eintreten kann. Der Beklagte verkennt jedoch, dass in diesem Prozess nur über den Anspruch der Klägerin entschieden wird, die bisher als einzige Musikerin des Beklagten eine Arbeitszeitverringerung nach § 8 Abs. 4 TzBfG verlangt.
e) Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf das derzeitige Nichtvorhandensein einer Ersatzkraft berufen, die für die infolge der Verringerung der Arbeitszeit ausfallenden Dienste der Klägerin einzuspringen hat. Der Beklagte hat sich nämlich nicht um eine Ersatzkraft bemüht. Dazu bedarf es regelmäßig der Nachfrage bei der Agentur für Arbeit und der inner- und/oder außerbetrieblichen Stellenausschreibung (vgl. Meinel/Heyn/Herms TzBfG 2. Aufl. § 8 Rn. 76 mwN). Es hat sich auch nicht herausgestellt, dass ein Bemühen ohnehin erfolglos und damit hier nicht erforderlich gewesen wäre (vgl. Zwanziger in Kittner/Däubler/Zwanziger KSchR 5. Aufl. § 8 TzBfG Rn. 28). Soweit der Beklagte vorträgt, die Musiker bräuchten Jahre um sich einzuspielen, betrifft dies die Frage, ob ein geeigneter Musiker ohne derartige lange Einspielzeit zur Auswahl gestanden hätte. Der Beklagte hätte dann im Bewerbungsfall entscheiden müssen, ob der einzelne Bewerber auf Grund seines persönlichen Repertoires geeignet gewesen wäre.
f) Zutreffend ist, dass die Arbeitszeitverringerung den Beklagten in der flexiblen Einteilung beeinträchtigt, weil die Klägerin durch die Teilnahme an den Neuinszenierungen prozentual weniger für Repertoireveranstaltungen eingesetzt werden kann. Bei zwei Teilzeitkräften statt einer Vollzeitkraft fällt zudem die doppelte Zeit der Einstudierung für die Neuinszenierung an.
Diese Beeinträchtigung ist aber nicht wesentlich. Die Zeit, die sie deshalb nicht für Repertoireveranstaltungen zur Verfügung steht, muss entweder durch vollzeitbeschäftigte Kollegen oder Aushilfskräfte ausgeglichen werden. Der pauschale Vortrag, dass so das Dienstlimit in der Instrumentengruppe schneller erreicht würde und Repertoireveranstaltungen dann von teuren Aushilfskräften wahrgenommen werden müssten, reicht nicht aus. Für eine Darlegung des Entstehens unverhältnismäßig höherer Kosten (§ 8 Abs. 4 Satz 2 TzBfG), fehlt jede Konkretisierung. Dieser hätte es schon deswegen bedurft, weil die bisherige vorübergehende Teilzeitbeschäftigung der Klägerin, die sich eine Stelle mit der Musikerin H… teilte, unstreitig nicht zum Einsatz von externen Aushilfen geführt hat und der Ausgleich durch vollzeitbeschäftigte Kollegen jeweils im Rahmen des Dienstlimits erfolgt ist.
5. Die von der Revision erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft. Sie werden nicht als durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).