AGG / 1.3 Verpönte Merkmale

Die Benachteiligungsmerkmale (sogenannte verpönte Merkmale) sind im Gesetz selbst nicht legaldefiniert, aber nach der Gesetzesbegründung sind die Kriterien weit zu verstehen.^[1]

[1] Vgl. BeckOK BGB/Horcher, 70. Ed. 1.5.2024, AGG § 1 Rz. 10.

1.3.1 Rasse und ethnische Herkunft

Der Begriff Rasse ist schwer zu bestimmen. Es besteht ein gewisser Widerspruch, da niemand einen anderen wegen dessen "Rasse" benachteiligen kann, weil es beim Menschen keine unterschiedlichen Rassen gibt. Teilweise wird daher dafür plädiert, den Wortlaut zu ändern, beispielsweise in "aus rassistischen Motiven".^[1]

Eine Benachteiligung aus Gründen der Rasse liegt jedenfalls unzweifelhaft vor, wenn jemand unter Bezugnahme auf dessen äußere Körpermerkmale (z. B. dunkle Hautfarbe) angefeindet oder herabgesetzt wird. Daneben umfasst die Rasse jede auf der Abstammung, dem nationalen Ursprung und dem Volkstum beruhende Unterscheidung.^[2]

Zu beachten ist, dass Benachteiligungen nach § 7 Abs. 1 AGG auch dann vorliegen, wenn sich der Benachteiligende das Vorliegen des Grundes nur vorstellt. Verbindet der Benachteiligende also ein bestimmtes Kriterium mit einer von ihm definierten Rasse oder ethnischen Herkunft, ist er nicht vor den Folgen des Gesetzes zu bewahren, indem der Begriff eng ausgelegt wird.

Wichtig

Rechtfertigung

Eine Rechtfertigung der Benachteiligung wegen der Rasse ist i. d. R. ausgeschlossen.^[3]

Der Begriff ethnische Herkunft ist ebenfalls in einem weiten, umfassenden Sinn zu verstehen.^[4] Er beruht nach Ansicht des EuGH und des BAG auf dem Gedanken, dass gesellschaftliche Gruppen insbesondere durch eine Gemeinsamkeit der Staatsangehörigkeit, Religion, Sprache, der kulturellen und traditionellen Herkunft und Lebensumgebung gekennzeichnet sind.^[5]

Hinweis

Abgrenzung zwischen "Rasse" und ethnischer Herkunft

Die Abgrenzung zwischen den Merkmalen "Rasse" und "ethnische Herkunft" ist schwierig. In der Richtlinienumsetzung in das österreichische Recht wurde beispielsweise auf den Begriff der Rasse verzichtet und nur die "ethnische Herkunft" aufgenommen.^[6]

[1] BeckOK BGB/Horcher, 70. Ed. 1.5.2024, AGG § 1 Rz. 14; Lasserre, NZA 2022, S. 302.

[2] BAG, Urteil v. 21. 6.2012, 8 AZR 364/11, NZA 2012 S. 1345; Lasserre, NZA 2022, S. 302.

[3] Vgl. Schiek, AuR 03, S. 44; Thüsing, ZfA 01, S. 397; Küttner, Personalbuch 2024, Diskriminierung, Rz. 31.

[4] Vgl. BT-Drucks. 16/1780, S. 31.

[5] EuGH, Urteil v. 6.4.2017, C-668/15, NJW 2017 S. 3139 Rz. 17; BAG, Urteil v. 29.6.2017, 8 AZR 402/15, NZA 2018 S. 33 Rz. 53 = AP AGG § 15 Nr. 24.

[6] BeckOK BGB/Horcher, 70. Ed. 1.5.2024, AGG § 1 Rz. 15.

1.3.2 Geschlecht und sexuelle Identität

Bei Diskriminierungen wegen des Geschlechts ist insbesondere die Rolle des "dritten Geschlechts" zu berücksichtigen. Nach der Rechtsprechung des BVerfG wird diese Personengruppe durch Art. 3 Abs. 3 GG geschützt.^[1] Zumindest im Hinblick auf das Personenstandsrecht ist diese Gruppe rechtlich nunmehr (uneingeschränkt) anerkannt. Zu berücksichtigen ist dies insbesondere bei Stellenausschreibungen (am besten mit Gendersternchen oder "m/w/d").^[2]

Ähnliches gilt auch für Transsexualität. Der Begriff "Geschlecht" ist als nicht allein biologisch determiniert, sondern auch eine soziale Konvention.^[3] Dies hat zur Folge, dass beispielsweise eine Person, die als Frau auftritt, biologisch aber ein Mann ist, diskriminiert werden kann, wenn eine Stellenanzeige nur für einen männlichen Mitarbeiter ausgeschrieben ist.^[4]

Der Begriff des Geschlechts i. S. d. § 1 AGG erfasst damit auch die geschlechtliche Identität.

Davon abzugrenzen ist die sexuelle Identität, die eigens im AGG aufgezählt wird. Hier geht es darum, eine als zwingend empfundene geschlechtsbedingte Ausrichtung des Individuums zu schützen. Verboten ist damit die Anknüpfung an Homosexualität ebenso wie an Hetero- oder Bisexualität.

Nicht erfasst wird die Art und Weise der Ausübung der Sexualität (z. B. Vorlieben), insbesondere wenn diese verwerflich oder verboten ist (z. B. Pädophilie und Nekrophilie).^[5]

[1] BVerfG, Beschluss v. 10.10.2017, 1 BvR 2019/16, NJW 2017 S. 3643 Rz. 58.

[2] BAG, Urteil v. 23.11.2023, 8 AZR 164/22, NZA 2024 S. 335; LAG Schleswig-Holstein, Beschluss v. 22.6.2021, 3 Sa 37 öD/21, NZA-RR 2021 S. 408.

[3] BeckOK BGB/Horcher, 70. Ed. 1.5.2024, AGG § 1 Rz. 26.

[4] ArbG Koblenz, Urteil v. 9.2.2022, 7 Ca 2291/21, BeckRS 2022 S. 9385.

[5] Dies entspricht auch dem in Art. 2 Abs. 5 RL 2000/78/EG niedergelegten Gedanken, dass Strafvorschriften durch die Richtlinie unberührt bleiben sollen.

1.3.3 Religion und Weltanschauung

Unter Religion ist eine mit der Person des Menschen verbundene Gewissheit über bestimmte Aussagen zum Weltganzen sowie zur Herkunft und zum Ziel des menschlichen Lebens zu verstehen. Die bloße Behauptung, Religionsgemeinschaft zu sein, reicht nicht aus. Vielmehr muss es sich auch tatsächlich nach geistigem Inhalt und äußerem Erscheinungsbild um eine Religion oder Religionsgemeinschaft handeln.^[1]

Die Weltanschauung begrenzt sich im Gegensatz zur Religion auf innerweltliche ("immanente") Bezüge. Sie muss die existenzielle Sinnsuche des Menschen in der Welt so thematisieren, dass sich...