Der persönliche Geltungsbereich der Nachweispflicht des Arbeitgebers wird durch § 1 NachwG bestimmt. Danach gilt das Gesetz grundsätzlich für alle Arbeitnehmer. Nach § 1 Satz 2 NachwG sind auch solche Praktikanten in den Geltungsbereich einbezogen, die auch Anspruch auf den Mindestlohn nach dem Mindestlohngesetz (MiLoG) haben. Diese Praktikanten gelten als Arbeitnehmer im Sinne des NachwG.
2.1 Arbeitnehmer
Die Nachweispflicht besteht grundsätzlich nur im Rahmen von Arbeitsverhältnissen. Die Unterscheidung, ob eine Beschäftigung im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses oder eines freien Dienstvertrages erfolgt, richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen. Nach § 611a Abs. 1 Satz 1 BGB ist entscheidendes Merkmal für die Arbeitnehmereigenschaft die persönliche Abhängigkeit des Mitarbeiters, der fremdbestimmte Arbeit weisungsgebunden leistet. Demgegenüber ist nach § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB selbstständig, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Unselbstständig und deshalb persönlich abhängig ist dagegen der Mitarbeiter, dem dies nicht möglich ist. Sofern der Beschäftigte hinsichtlich Zeit, Dauer und Ort der Ausführung der versprochenen Dienste einem umfassenden Weisungsrecht unterliegt, erbringt er seine Dienste im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses nach § 611a Abs. 1 BGB. Kann er im Wesentlichen die Arbeitsbedingungen frei gestalten, so ist er freier Mitarbeiter.
Persönlicher Geltungsbereich
Für die Arbeitnehmereigenschaft ist es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der der Gesetzgeber in § 611a Abs. 1 BGB gefolgt ist, nicht erforderlich, dass der zur Dienstleistung Verpflichtete auch wirtschaftlich vom Dienstberechtigten abhängig ist und das Vertragsverhältnis seine einzige Erwerbsquelle darstellt (sog. soziale Schutzbedürftigkeit).
Maßgeblich für die Beurteilung der Arbeitnehmereigenschaft ist die praktische Durchführung und Gestaltung der Vertragsbeziehungen, nur ausnahmsweise ist von Bedeutung, wie die Parteien ihr Rechtsverhältnis nennen und steuer- bzw. sozialversicherungsrechtlich abwickeln.
Aus § 611a Abs. 1 Satz 5 BGB ist jedoch zu schließen, dass es sich zwingend um ein Arbeitsverhältnis handelt, wenn ein mit "Arbeitsvertrag" bezeichneter Vertrag geschlossen wurde.
Das NachwG gilt auch für Leiharbeitnehmer, jedoch ist der Arbeitgeber im Rahmen eines Leiharbeitsverhältnisses wegen § 11 AÜG zu weitergehenden Auskünften über die Rahmenbedingungen des Arbeitsverhältnisses verpflichtet. Sogar der Entleiher ist zu Informationen über freie Arbeitsplätze in seinem Betrieb verpflichtet. Ein Verstoß gegen die Verpflichtung aus § 11 AÜG wird nach § 16 Abs. 1 Nr. 8 AÜG als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße bis zu 1.000 EUR geahndet.
Ob auch Auszubildende als Arbeitnehmer i. S. d. § 1 NachwG anzusehen sind, ist nicht eindeutig, aber nicht von praktischer Bedeutung, obwohl die Richtlinie 2019/1152/EU auch für Auszubildende gilt. Im Rahmen des Berufsausbildungsverhältnisses ist der Ausbildende nämlich nach § 11 Abs. 1 BBiG verpflichtet, die dort genannten Arbeitsbedingungen in den Ausbildungsvertrag aufzunehmen und dem Auszubildenden eine entsprechende Vertragsabfassung zu übermitteln. Der Gesetzgeber hat die Anforderungen der Richtlinie 19/1152/EU durch entsprechende Änderungen im BBiG nachvollzogen und lässt hier inzwischen ebenfalls die Textform genügen.
In den persönlichen Geltungsbereich von § 1 NachwG sind arbeitnehmerähnliche Personen nicht einbezogen. Als solche sind Beschäftigungsverhältnisse anzusehen, in denen der Mitarbeiter persönlich selbstständig, wirtschaftlich jedoch vom Arbeitgeber abhängig ist (Beispiel: Heimarbeiter nach dem HAG). Jedoch bestehen bei Heimarbeit nach den §§ 7 ff. HAG Unterrichtungspflichten über die Beschäftigungsbedingungen.
Gleichfalls besteht keine Nachweispflicht, wenn der Beschäftigte im Rahmen eines
- freien Mitarbeiterverhältnisses
- Handelsvertretervertrags
- Werkvertrags
tätig ist. Eine Nachweispflicht nach dem NachwG entfällt auch bei Beamten, Richtern und Soldaten, da diese vom (nationalen) Arbeitnehmerbegriff nicht erfasst werden. Gleiches gilt für Familienangehörige, wenn ihre Arbeitsleistung ausschließlich aufgrund familienrechtlicher Beziehungen erfolgt.
2.2 Aushilfen
Nach § 1 Nr. 1 NachwG a. F. bestand eine Nachweispflicht des Arbeitgebers dann nicht, wenn der Arbeitnehmer zur vorübergehenden Aushilfe von höchstens einem Monat eingestellt wurde. Diese Ausnahme hat der Gesetzgeber gestrichen, nachdem Art. 1 Abs. 3 der RL 2019/1152/EU nur noch bei äußerst geringfügigen Beschäftigungsverhältnissen (3 Stunden pro Woche), deren Tatbestand zudem schwierig festzustellen gewesen wäre (durchschnittliche Beschäftigung inner...