Arnold/Gräfl, TzBfG § 14 Zulässigkeit der Befristung / 4.4.2.3.1 Beschäftigungslosigkeit

Rz. 395

Der Begriff der Beschäftigungslosigkeit ist nicht gleichzusetzen mit demjenigen der Arbeitslosigkeit. Die Beschäftigungslosigkeit ist nur eines von mehreren in § 138 SGB III bestimmten Tatbestandsmerkmalen der Arbeitslosigkeit. Durch das Abstellen auf die Beschäftigungslosigkeit statt auf die Arbeitslosigkeit in § 14 Abs. 3 TzBfG soll einem größeren Personenkreis arbeitsuchender älterer Menschen eine Chance auf eine Beschäftigung gegeben werden, da diese Personengruppe nach längerer Beschäftigungslosigkeit generell großen Problemen auf dem Arbeitsmarkt gegenübersteht.

Deshalb werden nach der Gesetzesbegründung auch Zeiten einer Beschäftigungslosigkeit berücksichtigt, in denen Ältere aus persönlichen Gründen gehindert waren, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen (z. B. wegen der Pflege kranker Angehöriger, Teilnahme an einer Rehabilitationsmaßnahme, vorübergehender Erwerbsunfähigkeit oder der Verbüßung einer Freiheitsstrafe) oder in denen sie – nach Vollendung des 52. Lebensjahres – dem Arbeitsmarkt nicht mehr uneingeschränkt zur Verfügung stehen mussten.^[1] Zur Beschäftigungslosigkeit gehören nach der Gesetzesbegründung auch Zeiten, in denen Ältere an Maßnahmen der aktiven Arbeitsförderung, z. B. an Maßnahmen der Eignungsfeststellung und Trainingsmaßnahmen zur Verbesserung der Eingliederungsaussichten nach § 48 SGB III oder der beruflichen Weiterbildung nach § 77 SGB III, teilgenommen haben und deshalb nicht arbeitslos waren.^[2]

Rz. 396

Nach § 138 Abs. 1 Nr. 1 SGB III ist beschäftigungslos, wer nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht. Der sozialrechtliche Begriff des Beschäftigungsverhältnisses unterscheidet sich von demjenigen des Arbeitsverhältnisses. "Beschäftigung" i. S. d. § 7 SGB IV kann jede Art des Einsatzes der körperlichen oder geistigen Kräfte im Erwerbsleben zur Herbeiführung einer Dienstleistung oder eines Arbeitserfolgs sein, die der Befriedigung eines Bedürfnisses dient und im Wirtschaftsleben als Arbeit qualifiziert wird, wenn sie "nichtselbstständig", d. h. in persönlicher Abhängigkeit, verrichtet wird.^[3] Eine selbständige Tätigkeit ist daher ebenso wenig eine Beschäftigung i. S. v. § 7 SGB IV wie eine ehrenamtliche Tätigkeit.^[4] Im Bereich des Leistungsrechts, dem § 138 SGB III zuzuordnen ist, schließt das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses die Unterbrechung oder Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses nicht aus.^[5] Das Beschäftigungsverhältnis wird beendet oder unterbrochen, wenn Arbeitsleistung und Arbeitsentgelt tatsächlich nicht mehr erbracht werden.^[6] Die Beschäftigungslosigkeit i. S. v. § 138 Abs. 1 Nr. 1 SGB III ist unabhängig vom Bestehen eines Arbeitsverhältnisses im Sinne des Arbeitsrechts durch die tatsächliche Nichtbeschäftigung gekennzeichnet.^[7]

Rz. 397

Beschäftigungslosigkeit gem. § 138 Abs. 1 Nr. 1 SGB III ist daher nicht nur gegeben, wenn das Arbeitsverhältnis rechtlich und tatsächlich beendet ist und eine neue Beschäftigung noch nicht wieder aufgenommen wurde, sondern auch dann, wenn das Arbeitsverhältnis rechtlich fortbesteht, der Arbeitnehmer aber tatsächlich nicht mehr beschäftigt wird. Das kann z. B. der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist während des Kündigungsschutzprozesses nicht weiterbeschäftigt wird, auch wenn die Kündigung später für unwirksam erklärt wird.^[8] Verzichtet der Arbeitgeber auf seine Verfügungsbefugnis und gibt er sein Direktionsrecht auf, tritt Beschäftigungslosigkeit ein.^[9] Das kann z. B. bei längerer Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers und fehlender Beschäftigungsmöglichkeit der Fall sein.^[10] Auch wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer unter Fortzahlung der Vergütung während der Dauer der Kündigungsfrist oder nach einem Aufhebungsvertrag bis zum vereinbarten Vertragsende unwiderruflich von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freistellt, ist der Arbeitnehmer beschäftigungslos im leistungsrechtlichen Sinne.^[11] Im Fall der nur widerruflichen Freistellung ist das Beschäftigungsverhältnis hingegen nicht beendet.^[12] Es ist allerdings fraglich, ob diese Fälle der Freistellung als Beschäftigungslosigkeit i. S. v. § 14 Abs. 3 TzBfG angesehen werden können.^[13]

Rz. 398

Das Beschäftigungsverhältnis besteht weiter, wenn die tatsächliche Arbeitsleistung beendet oder unterbrochen ist, das Arbeitsverhältnis aber fortbesteht und beide Parteien den Willen haben, das Beschäftigungsverhältnis fortzusetzen.^[14]

Rz. 399

Nach § 138 Abs. 3 SGB III schließt die Ausübung einer Beschäftigung, einer selbstständigen Tätigkeit oder Tätigkeit als mithelfender Familienangehöriger die Beschäftigungslosigkeit nicht aus, wenn die Arbeits- oder Tätigkeitszeit weniger als 15 Stunden wöchentlich umfasst. Dies gilt jedoch nicht für die nach § 14 Abs. 3 TzBfG erforderliche Beschäftigungslosigkeit. § 14 Abs. 3 TzBfG verweist nur auf § 138 Abs. 1 Nr. 1 SGB III. § 138 Abs. 3 SGB III findet daher keine Anwendung.^[15] Die Voraussetzungen für eine Befristung nach § 14 Abs. 3 TzBfG liegen deshalb nicht vor, wenn der Arbeitnehmer innerhalb der le...