Arnold/Gräfl, TzBfG § 8 Zeitlich nicht begrenzte Verring ... / 8 Mindestbeschäftigtenzahl (Abs. 7)

Rz. 178

Nach § 8 Abs. 7 TzBfG besteht ein Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit nur, sofern der Arbeitgeber, unabhängig von der Anzahl der Personen in Berufsbildung, i. d. R. mehr als 15 Arbeitnehmer beschäftigt. Diese Regelung ist verfassungsgemäß.^[1]

[1] LAG Köln, Urteil v. 18.1.2002, 4 Sa 1066/01, LAGE § 4 TzBfG Nr. 4a.

8.1 Beschäftigte des Arbeitgebers

8.1.1 Arbeitgeber

Rz. 179

Für die Bestimmung der Arbeitnehmerzahl kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut auf den Arbeitgeber an. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt ist daher grundsätzlich das Unternehmen und nicht der Betrieb.^[1] Unterhält der Arbeitgeber neben Arbeitsverhältnissen in Deutschland auch solche im Ausland, ist auf das Territorialitätsprinzip^[2] abzustellen, sodass diese mitzuzählen sind, soweit der Arbeitgeber die Arbeitnehmer nur vorübergehend ins Ausland entsandt hat.^[3] Nicht einbezogen werden hingegen Arbeitnehmer, die dauerhaft für den Arbeitgeber im Ausland arbeiten und deren Arbeitsvertragsstatut demnach im Regelfall das des Gastlandes ist.^[4]

Rz. 180

Die Schwelle des sachlichen Anwendungsbereichs der Norm ist erreicht, soweit derselbe Arbeitgeber in allen seinen Betrieben mehr als 15 Arbeitnehmer beschäftigt. Ein Arbeitgeber, der in einem Betrieb 7, in dem anderen Betrieb 9 Mitarbeiter beschäftigt, fällt also auch in den sachlichen Anwendungsbereich des Gesetzes. Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Arbeitgeber führt insoweit nicht zu einem Vorteil der Arbeitnehmer, wie dies im Bereich des Kündigungsschutzgesetzes der Fall ist.^[5] Es kommt gerade nicht auf die Zahl der in einem einheitlichen Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer an. Es ist allein auf die Zahl der Arbeitnehmer des eigenen Arbeitgebers abzustellen, d. h. mit wie vielen Arbeitnehmern der eigene Arbeitgeber Arbeitsverträge geschlossen hat.

Rz. 181

Bei größeren Konzernen ist ebenfalls auf das Unternehmen abzustellen. Knüpft man bei einem Arbeitgeber mit mehreren verschiedenen Unternehmen an das jeweilige Unternehmen an, ist es konsequent, bei Konzernen ebenfalls das Unternehmen als maßgebend zu betrachten.^[6]

[1] ArbG Mönchengladbach, Urteil v. 30.5.2001, 5 Ca 1157/01, NZA 2001, 970, 971; Meinel/Heyn/Herms/Heyn, TzBfG, 6. Aufl. 2022, § 8 TzBfG, Rz. 111; ErfK/Preis, 23. Aufl. 2023, § 9a TzBfG, Rz. 16.

[2] Vgl. hierzu z. B. BAG, Urteil v. 3.6.2004, 2 AZR 386/03, EzA § 23 KSchG Nr. 27, zu B I 4.

[3] HK-TzBfG/Boecken, 6. Aufl. 2019, § 8 TzBfG, Rz. 31; Annuß/Thüsing/Mengel, TzBfG, 3. Aufl. 2012, § 8 TzBfG, Rz. 9 m. w. N.; a. A. Fischer, BB 2002, 94, 95.

[4] Vgl. insoweit die parallele Rechtsprechung des BAG zu § 23 KSchG, z. B. BAG, Urteil v. 26.3.2009, 2 AZR 883/07, AP Nr. 45 zu § 23 KSchG 1969; BAG, Urteil v. 7.7.2011, 2 AZR 12/10, EzA § 1 KSchG Nr. 63.

[5] Vgl. zu letzterem z. B. BAG, Urteil v. 23.5.2013, 2 AZR 54/12, EzA § 23 KSchG Nr. 39; BAG, Urteil v. 10.4.2014, 2 AZR 647/13, NZA 2015, 162, 164 f; LAG Hamm, Urteil v. 12.1.2018, 1 Sa 1347/17, Juris.

[6] Im Ergebnis wohl auch Boewer, TzBfG, 1. Aufl. 2002, § 8 TzBfG, Rz. 50; a. A. Fischer, BB, 2002, 94, 95, der den Arbeitgeber konzernbezogen beurteilt, sofern der Arbeitsvertrag vorsieht, dass der Arbeitnehmer gegebenenfalls in verschiedenen Unternehmen tätig werden muss, was mit einem Arbeitgeberwechsel verbunden ist.

8.1.2 Beschäftigte

Rz. 182

Im Rahmen des § 8 Abs. 7 TzBfG gilt – z. B.im Unterschied zu § 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG – das "Pro-Kopf-Prinzip".^[1] Auf den Beschäftigungsumfang kommt es nicht an. Teilzeitbeschäftigte sind insofern den Vollzeitbeschäftigten gleichgestellt. Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis ruht, sind zu berücksichtigen.^[2] Hierzu gehören Arbeitnehmer in Elternzeit oder Mutterschutz sowie – seit 1.7.2011 – während des freiwilligen Wehrdienstes.^[3]

Dabei ist aber § 21 Abs. 7 Satz 1 BEEG zu beachten, d. h. Arbeitnehmer, die sich in der Elternzeit befinden oder zur Betreuung eines Kindes freigestellt worden sind, sind nicht mitzuzählen, solange für sie aufgrund von § 21 Abs. 1 BEEG ein Vertreter eingestellt worden ist. § 21 Abs. 7 BEEG greift nur, sofern der Vertreter befristet eingestellt worden ist. Im Fall eines unbefristeten Arbeitsvertrags ist der Mitarbeiter, der sich in Elternzeit befindet, mitzuzählen.^[4] Der Rechtsgedanke des § 21 Abs. 7 BEEG gilt auch für andere ruhende Arbeitsverhältnisse.^[5]

Rz. 183

Von der Zählung ausgenommen sind ausdrücklich Personen in Berufsbildung, worunter Personen i. S. v. § 1 Abs. 1 BBiG fallen. Eine Ausnahme gilt allerdings, wenn die Berufsbildungsmaßnahmen im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erfolgen. In diesem Fall sind die Personen in Berufsbildung bei der Berechnung der Arbeitnehmerzahl i. S. d. § 8 Abs. 7 TzBfG mitzuzählen.^[6]

Rz. 184

Außer Betracht bleiben daneben auch (echte) freie Mitarbeiter und Leiharbeitnehmer.^[7] Leiharbeitnehmer stehen – sofern nicht § 10 AÜG zur Anwendung kommt – ausschließlich mit dem Verleiher in einem Arbeitsverhältnis.^[8] Unberücksichtigt bleiben auch kurzfristig beschäftigte Aushilfskräfte, d. h. Arbeitnehmer, deren Beschäftigung nicht länger als 6 Monate dauert.^[9] Bestehen jedoch regelmäßig Beschäftigungsverhältnisse...