Die nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts entstandenen Annahmeverzugsansprüche des Klägers sind – soweit in der Revision noch anhängig – nach § 17 Abs. 1 Buchst. b des Haustarifvertrags vom 15. Januar 1999 (MTV) erloschen.
1. Der MTV findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien gemäß § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG unmittelbar und zwingend Anwendung. Der Kläger ist Mitglied der IG Metall und auf der Baustelle der Beklagten im S… beschäftigt. Gemäß § 20 Abs. 1 trat der MTV am 1. Januar 1999 in Kraft.
2. Die Ausschlußfrist richtet sich – wie das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen hat – nicht nach § 17 Abs. 3 MTV. Der Kläger macht keine Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend, die sich im Laufe eines Kündigungsschutzprozesses für die Zeit nach der streitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ergeben. Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht gekündigt. Sie hat vielmehr ein Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG mit dem Ziel eingeleitet, die Zustimmung des Betriebsrats zu einer beabsichtigten Kündigung des Klägers ersetzen zu lassen. Der Begriff “Kündigungsschutzprozeß” in § 17 Abs. 3 MTV hat im allgemeinen arbeitsrechtlichen Sprachgebrauch einen feststehenden Inhalt. Er wird für einen Prozeß verwendet, in dem eine Kündigung des Arbeitgebers den Streitgegenstand bildet (vgl. BAG 8. August 2000 – 9 AZR 418/99 – AP TVG § 4 Ausschlußfristen Nr. 151). Einen solchen Kündigungsschutzprozeß haben die Parteien nicht geführt.
3. Für die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche ist die Ausschlußfrist des § 17 Abs. 1 Buchst. b MTV maßgeblich. Danach waren die Annahmeverzugsansprüche innerhalb von drei Monaten nach ihrer Fälligkeit nachweislich geltend zu machen.
a) Die Fälligkeit der Annahmeverzugsvergütung bestimmt sich nach dem Zeitpunkt, in dem die Vergütung bei ordnungsgemäßer Abwicklung fällig geworden wäre (BAG 20. Juni 2002 – 8 AZR 488/01 – EzA BGB § 611 Arbeitgeberhaftung Nr. 11). Auf die Abrechnung kommt es für die Fälligkeit nur dann an, wenn der Anspruchsberechtigte die Höhe seiner Ansprüche ohne die Abrechnung der Gegenseite nicht erkennen kann (BAG 27. Februar 2002 – 9 AZR 543/00 – AP TVG § 4 Ausschlußfristen Nr. 162). Eine Forderung kann daher geltend gemacht werden, sobald der Gläubiger in der Lage ist, sich den erforderlichen Überblick ohne schuldhaftes Zögern zu verschaffen, um seine Forderung wenigstens annähernd zu beziffern (vgl. BAG 27. November 1984 – 3 AZR 596/82 – AP TVG § 4 Ausschlußfristen Nr. 89).
b) Hiervon ausgehend waren die Annahmeverzugsansprüche jeweils nach Ablauf der Lohnzahlungsperiode, dh. zu Beginn des Folgemonats fällig.
aa) Soweit die Revision die Auffassung vertritt, die Annahmeverzugslohnforderungen seien bis zum Abschluß des Beschlußverfahrens am 18. Juli 2001 noch nicht fällig gewesen, weil bis dahin offen gewesen sei, ob der Kläger überhaupt noch als Flämmer beschäftigt werden konnte, steht dem entgegen, daß die mangelnde Leistungsfähigkeit iSv. § 297 BGB eine Einwendung des Arbeitgebers ist. Ob sie begründet ist, wirkt sich nicht auf den Fälligkeitstermin der geltend gemachten Lohnforderungen aus.
bb) Der Fälligkeit der erhobenen Ansprüche zum Ende eines jeden Monats steht nicht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Fälligkeit von Ansprüchen nach erfolgreich abgeschlossenen Statusklagen entgegen. Die Annahme der Revision, das Bundesarbeitsgericht habe in Statusverfahren die Fälligkeit von Ansprüchen verneint, solange noch Unklarheit über den Arbeitnehmerstatus bestehe, ist nur zum Teil zutreffend. In der vom Kläger herangezogenen Entscheidung des Vierten Senats vom 14. März 2001 (– 4 AZR 152/00 – BAGE 97, 177) hat das Bundesarbeitsgericht den Lauf der Ausschlußfrist für Vergütungsansprüche des Arbeitnehmers gerade nicht erst mit der Rechtskraft der gerichtlichen Feststellung des Arbeitsverhältnisses beginnen lassen. Der Streit über den Status als Arbeitnehmer hindert nicht den Lauf der Ausschlußfrist für etwaige sich aus dem Status ergebende Ansprüche des Dienstverpflichteten. Zu Recht hat der Vierte Senat darauf hingewiesen, daß derjenige, der meint, ihm stünden Entgeltansprüche zu, diese unabhängig vom rechtskräftig festgestellten Status geltend machen könne. Allein die Rückzahlungsansprüche des Arbeitgebers wegen Überzahlung gemäß § 812 Abs. 1, § 818 Abs. 3 BGB werden erst fällig, wenn feststeht, daß das Vertragsverhältnis ein Arbeitsverhältnis und kein freies Mitarbeiterverhältnis ist (Senat 29. Mai 2002 – 5 AZR 680/00 – AP BGB § 812 Nr. 27 = EzA TVG § 4 Ausschlußfristen Nr. 155, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen; ebenso BAG 14. März 2001 – 4 AZR 152/00 – BAGE 97, 177). Erst von diesem Zeitpunkt an kann vom Arbeitgeber zur Vermeidung des Rechtsverlusts auf Grund der Verfallfrist erwartet werden, daß er seine Ansprüche wegen der Überzahlung geltend macht. Ansonsten würde von ihm ein widersprüchliches Verhalten verlangt, weil er den Rückzahlungsanspruch mit der Begründung geltend machen müßte, das Vertragsverhältnis sei ein Arbeitsverhältnis, obwohl er zur gleichen Zeit im Rahmen des Statusprozesses den entgegengesetzten Standpunkt vertritt. Der vorliegende Sachverhalt ist hiermit nicht vergleichbar. Der Kläger hätte sich nicht widersprüchlich verhalten, wenn er in dem Beschlußverfahren weiter geltend gemacht hätte, als Flämmer beschäftigt werden zu können.
cc) Die Geltendmachung der Annahmeverzugsansprüche war nicht ausgeschlossen, weil sich die Beklagte ausdrücklich weigerte, den Kläger weiterzubeschäftigen, und demzufolge auch keine Lohnabrechnungen erteilte. Der Kläger konnte seine Ansprüche auch ohne Abrechnung ohne weiteres beziffern, wie er mit der Klage und den beiden Klageerweiterungen gezeigt hat.
dd) Die Geltendmachung der Lohnansprüche war nicht entbehrlich. Mit Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, es habe hier einer genauen Bezeichnung der geltend gemachten Ansprüche bedurft, weil zwischen den Parteien Grund und Höhe der Annahmeverzugsansprüche streitig gewesen seien. Zunächst hat der Kläger eine Beschäftigung als Flämmer verlangt, im weiteren Verlauf des Beschlußverfahrens und des hier anhängigen Verfahrens hat er dann geltend gemacht, nur noch als Materialverfolger oder Revisor tätig sein zu können.
c) Der Kläger hat die in der Revision noch anhängigen Forderungen nicht innerhalb der Frist des § 17 Abs. 1 Buchst. b MTV geltend gemacht. Er hat erstmals mit der am 14. Juni 1999 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage, die der Beklagten am 18. Juni 1999 zugestellt worden ist, von der Beklagten rückständige Arbeitsvergütung gefordert. Daher sind die Lohnforderungen für die Monate Dezember 1999 bis einschließlich Februar 2000 verfallen. Mit den beiden Klageerweiterungen vom 8. Mai 2000 und vom 7. November 2001, die dem Prozeßbevollmächtigten der Beklagten am 19. Mai 2000 bzw. 8. November 2001 zugestellt worden sind, sind die Vergütungsansprüche des Klägers für die Zeit vom 1. Mai 1999 bis zum 31. März 2000 sowie vom 1. April 2000 bis zum 18. Juli 2001 nicht mehr rechtzeitig geltend gemacht worden. Dies hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.
4. Soweit der Kläger die Zahlung von Zuschlägen verlangt, gilt ebenfalls die Ausschlußfrist des § 17 Abs. 1 Buchst. b MTV und nicht die Frist nach Buchst. a dieser Tarifbestimmung. Der systematische Zusammenhang beider Regelungen macht deutlich, daß die Regelung für Zuschläge nach Buchst. a Arbeitsleistungen der Arbeitnehmer voraussetzt und nicht gilt, wenn der Arbeitgeber keinerlei Entgeltzahlungen leistet. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, daß im Falle der Einstellung jeglicher Zahlungen des Arbeitgebers und des daraus folgenden Fehlens von Lohnabrechnungen die laufenden Lohnansprüche der dreimonatigen Ausschlußfrist des § 17 Abs. 1 Buchst. b MTV unterliegen, die Ansprüche auf Zulagen dagegen von einer Abrechnung abhängig sein sollen. Leistet der Arbeitgeber keinerlei Arbeitsentgelt, unterliegt daher die gesamte Annahmeverzugsforderung der Ausschlußfrist des § 17 Abs. 1 Buchst. b MTV.
5. Der Beklagten ist es nicht verwehrt, sich auf die Ausschlußfrist zu berufen, obwohl sie den Kläger entgegen § 3 Satz 1 NachwG nicht schriftlich auf die Geltung des MTV hingewiesen hat.
a) Die Beklagte war nach § 3 Satz 1 NachwG verpflichtet, dem Kläger den neu abgeschlossenen Haustarifvertrag vom 15. Januar 1999 schriftlich mitzuteilen.
aa) Die §§ 2 und 3 NachwG sind auf das Arbeitsverhältnis des Klägers anwendbar, weil es am 10. August 1995 und damit nach Inkrafttreten des Gesetzes begründet worden ist (§ 4 NachwG).
bb) Der Abschluß eines Tarifvertrags, der dazu führt, daß erstmals auf das Arbeitsverhältnis ein Tarifvertrag Anwendung findet, ist eine Änderung wesentlicher Vertragsbedingungen iSv. § 3 Satz 1 NachwG. Auf das Arbeitsverhältnis anwendbare Tarifverträge sind wesentliche Vertragsbedingungen, wie sich aus § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 NachwG ergibt. Die Mitteilungspflicht nach § 3 Satz 1 NachwG ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht nach Satz 2 dieser Vorschrift ausgeschlossen. Der erstmalige Abschluß des Haustarifvertrags ist keine Änderung eines Tarifvertrags iSv. § 3 Satz 2 NachwG. Eine Änderung des Tarifvertrags setzt voraus, daß bereits ein Tarifwerk vorhanden ist. Nur dann kann sein Inhalt geändert werden.
cc) Der schriftliche Hinweis auf die Anwendbarkeit des Tarifvertrags hat unabhängig von der kraft beiderseitiger Tarifbindung bestehenden unmittelbaren und zwingenden Wirkung (§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG) des Tarifvertrags zu erfolgen. Dies folgt aus § 2 Abs. 3 NachwG, wonach der Hinweis auf die genaue Zusammensetzung des Arbeitsentgelts, die vereinbarte Arbeitszeit, die Dauer des Erholungsurlaubs und die Kündigungsfristen durch einen Hinweis auf den einschlägigen Tarifvertrag ersetzt werden kann. Ein Tarifvertrag ist einschlägig, wenn er kraft Tarifbindung, Bezugnahme oder Allgemeinverbindlichkeit auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet.
b) Allein der Verstoß gegen die aus § 3 Satz 1 NachwG folgende Mitteilungspflicht begründet nicht den Einwand rechtsmißbräuchlichen Verhaltens. Insoweit gilt nichts anderes als bei einem Verstoß gegen die aus § 2 Abs. 1 NachwG folgenden Pflichten (dazu Senat 17. April 2002 – 5 AZR 89/01 – AP NachwG § 2 Nr. 6 = EzA NachwG § 2 Nr. 5, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen).
c) Dem Kläger steht kein Schadensersatzanspruch wegen der nicht rechtzeitig erfolgten Mitteilung des Inkrafttretens des MTV zu. Die Beklagte geriet zwar mit der Mitteilung in Verzug, so daß sie dem Kläger an sich zum Ersatz des durch den eingetretenen Verzug adäquat verursachten Schadens verpflichtet ist. Die unterbliebene Mitteilung ist jedoch nicht ursächlich für die nicht rechtzeitige Geltendmachung der Annahmeverzugsansprüche gewesen.
aa) Nach den von der Revision mit Verfahrensrügen nicht angegriffenen und damit für den Senat bindenden (§ 559 ZPO) Feststellungen des Landesarbeitsgerichts war dem Kläger der Abschluß des MTV spätestens am 18. Februar 1999 bekannt. Unter diesem Datum unterzeichnete der Kläger mit anderen Betriebsratsmitgliedern eigenhändig eine Einladung zu einer Betriebsversammlung, bei der als Tagesordnungspunkt 1 der neue Manteltarifvertrag erörtert werden sollte. Hieraus hat das Landesarbeitsgericht geschlossen, es sei unglaubhaft, wenn der Kläger behaupte, keine Kenntnis von dem Manteltarifvertrag erlangt zu haben.
bb) Unerheblich ist, daß der Kläger möglicherweise vom Vorhandensein einer Ausschlußfrist keine Kenntnis hatte. Die Mitteilungspflicht nach § 3 Satz 1 NachwG reicht nicht weiter als die Nachweispflicht nach § 2 Abs. 1 NachwG. Danach ist der Arbeitgeber nur verpflichtet, den Arbeitnehmer auf den Tarifvertrag hinzuweisen, in dem die Ausschlußfrist enthalten ist. Eines gesonderten Hinweises auf die Ausschlußfrist bedarf es nicht (Senat 17. April 2002 – 5 AZR 89/01 – AP NachwG § 2 Nr. 6 = EzA NachwG § 2 Nr. 5, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen; 29. Mai 2002 – 5 AZR 105/01 – EzA NachwG § 2 Nr. 4).
cc) Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 3 Satz 1 NachwG bestehen nicht. § 3 Satz 1 NachwG ist ebensowenig Schutzgesetz wie § 2 Abs. 1 NachwG (dazu Senat 17. April 2002 – 5 AZR 89/01 – aaO).