BAG Urteil vom 19.03.2014 - 10 AZR 622/13 | Haufe Personal Office Platin | Personal

Entscheidungsstichwort (Thema)

Leistungsbonus. Freiwilligkeitsvorbehalt. Budgetvorbehalt. AGB-Kontrolle. Bezugnahme auf Dienstvereinbarung. Billiges Ermessen

Leitsatz (amtlich)

Hat ein Arbeitgeber nach § 315 BGB über einen Bonusanspruch zu entscheiden, der gleichermaßen auf der Ertragslage des Unternehmens wie auf der Leistung des Arbeitnehmers beruht, muss ein festzusetzendes Bonusbudget – in Abhängigkeit von der Ertragslage – regelmäßig eine Größenordnung erreichen, die den Leistungsbezug des Bonussystems beachtet und ausreicht, die durch Abschluss von Zielvereinbarungen angestrebten und tatsächlich erbrachten Leistungen angemessen zu honorieren.

Orientierungssatz

1. Auch bei einem sog. Freiwilligkeitsvorbehalt („als freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch”) handelt es sich um eine Vertragsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 BGB, wenn er vom Arbeitgeber gestellt ist. Mit einer solchen Klausel soll die vertragliche Beziehung der Parteien gestaltet und dem Verwender ein einseitiges Recht zur Entscheidung über die Gewährung bestimmter Leistungen vorbehalten oder dessen späteres Erklärungsverhalten zur Vermeidung der Entstehung einer betrieblichen Übung festgelegt werden.

2. Wird in einem Arbeitsvertrag die Formulierung verwendet, ein Mitarbeiter „kann” einen Anspruch auf einen Leistungsbonus haben, ohne Höhe und nähere Bedingungen festzulegen, und wird im Übrigen auf die Bestimmungen der jeweils gültigen Dienstvereinbarung verwiesen, entsteht kein unbedingter, von den Regularien der Dienstvereinbarung unabhängiger vertraglicher Bonusanspruch. Vielmehr kommt ein Anspruch nach § 315 BGB in Betracht, der durch die Dienstvereinbarung näher ausgestaltet wird.

3. Eine derartige Vertragsgestaltung begegnet auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen grundsätzlich keinen rechtlichen Bedenken. Ebenso wenig werden durch einen in der Dienstvereinbarung enthaltenen Budgetvorbehalt die Grenzen der Mitbestimmungsrechte nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4, Art. 73 Abs. 1 BayPVG überschritten, da dem Arbeitnehmer dadurch kein vertraglicher Anspruch entzogen wird und der Arbeitgeber über das Budget nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) zu entscheiden hat.

4. Ein arbeitsvertraglicher „Freiwilligkeitsvorbehalt”, der so verstanden werden kann, dass sich der Arbeitgeber das Recht vorbehält, unabhängig von den Bestimmungen der anwendbaren Dienstvereinbarung frei über das „Ob” der Bonusgewährung zu entscheiden, verstößt gegen die unmittelbare und zwingende Wirkung von Dienstvereinbarungen und ist deshalb unwirksam.

5. Trifft ein Arbeitgeber bei einer solchen Vertragslage mit dem Beschäftigten eine Zielvereinbarung für ein Geschäftsjahr, ohne klar zu erkennen zu geben, dass die Zielvereinbarung keine Vergütungsrelevanz mehr haben soll, kann dies nur so verstanden werden, dass auch unabhängig von der Existenz einer Bonus-Dienstvereinbarung ein Anspruch auf eine variable Vergütung dem Grunde nach besteht.

6. Ein „Freiwilligkeitsvorbehalt”, der so verstanden werden kann, dass sich der Arbeitgeber das Recht vorbehält, auch dann frei über das „Ob” einer Bonusgewährung zu entscheiden, wenn er durch Abschluss einer Zielvereinbarung ein variables Vergütungssystem für ein Geschäftsjahr anwendet, benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB und ist unwirksam.

7. Hat ein Arbeitgeber nach § 315 BGB über einen Bonusanspruch zu entscheiden, der gleichermaßen auf der Ertragslage des Unternehmens wie auf der Leistung des Arbeitnehmers beruht, kommt – wenn der Arbeitnehmer seine durch Zielvereinbarung festgelegten Ziele erreicht hat – eine Festsetzung auf „Null” nur in Ausnahmefällen in Betracht (hier: Bankenkrise 2008/2009). Regelmäßig muss ein festzusetzendes Bonusbudget – in Abhängigkeit von der Ertragslage – eine Größenordnung erreichen, die den Leistungsbezug des Bonussystems beachtet und ausreicht, die durch Abschluss von Zielvereinbarungen angestrebten und tatsächlich erbrachten Leistungen angemessen zu honorieren.

Normenkette

BGB § 305 Abs. 1, § 305c Abs. 2, §§ 307, 310 Abs. 4 S. 3, § 315; Bayerisches Personalvertretungsgesetz (BayPVG) Art. 68, 73 Abs. 1, Art. 75 Abs. 4 Nr. 4

Verfahrensgang

LAG München (Urteil vom 07.05.2013; Aktenzeichen 6 Sa 731/12)

ArbG München (Urteil vom 03.07.2012; Aktenzeichen 11 Ca 13885/11)

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 7. Mai 2013 – 6 Sa 731/12 – aufgehoben.

2. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 3. Juli 2012 – 11 Ca 13885/11 – wird in Höhe eines Betrags von 46.551,65 Euro zurückgewiesen.

3. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

Die Parteien streiten über Bonuszahlungen für die Jahre 2008 bis 2011.

Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 1. April 2000 als außertariflicher Angestellter tätig, zuletzt in der Funktion eines Abteilungsdirektors. Seine monatliche Grundvergütung betrug im Juni 2011 6.887,63 Euro brutto, hinzu kamen weitere Vergütungsbestandteile. Bei der Beklagten handelt es sich um eine Bank in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts, bei der das Bayerische Personalvertretungsgesetz (BayPVG) Anwendung findet. Sie firmierte früher unter Bayerische Landesbank Girozentrale.

Dem Arbeitsverhältnis lag zunächst ein Arbeitsvertrag vom 1. April 2000 zugrunde, in dem ein Zusageschreiben vom 27. Dezember 1999 in Bezug genommen war. Unter dem 1. Januar 2001 schlossen die Parteien einen neuen Arbeitsvertrag, der „an die Stelle des bisher geltenden Arbeitsvertrags” treten sollte. Darin heißt es ua.:

„§ 4. Bezüge.

(1) Der Mitarbeiter erhält ein Jahresfestgehalt in Höhe von 140.070,00 DM bei einem Beschäftigungsgrad von 100 % bzw. entsprechend anteilig bei einem vereinbarten geringeren Beschäftigungsgrad. Die Auszahlung erfolgt in 12 gleichen Monatsraten. Für die Grundsätze des Vergütungssystems für die außertariflich Beschäftigten, insbesondere für die Teilbereiche Funktionseinwertung, Funktionsstufen, Gehaltsbänder und Jahresfestgehalt, gilt im Übrigen die entsprechende Dienstvereinbarung der Bayerischen Landesbank Girozentrale mit dem Gesamtpersonalrat in ihrer jeweils gültigen Fassung.

(2) Außerdem kann der Mitarbeiter als freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch einen Bankbonus erhalten, dessen Höhe alljährlich auf Vorschlag des Vorstands vom Verwaltungsrat beschlossen wird. Der Bankbonus wird jeweils im Folgejahr für das vorangegangene Geschäftsjahr gezahlt. Ferner kann der Mitarbeiter als freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch einen Leistungsbonus erhalten, der sich im Einzelnen nach seinen Leistungen im jeweils vorangegangenen Geschäftsjahr bestimmt. Berechnung, Zahlung, Kürzung und Rückzahlung des Bankbonus und des Leistungsbonus erfolgen im Übrigen nach der Vereinbarung über das Bonussystem für die außertariflich Beschäftigten der Bayerischen Landesbank Girozentrale in ihrer jeweils gültigen Fassung.

Mit der Zahlung der laufenden Bezüge und eines etwaigen Bonus sind Überstunden/Mehrarbeit, Zuschläge und Zulagen für Schicht- und Nachtarbeit sowie Sonn- und Feiertagsarbeit abgegolten.

…

§ 9. Leistungen ohne Rechtsanspruch.

Auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, besteht auch nach wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch.”

Zum Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit des Klägers bestand eine zwischen der Beklagten und ihrem Gesamtpersonalrat geschlossene „Dienstvereinbarung über die Grundsätze des Vergütungssystems für die außertariflich Beschäftigten” vom 26. Oktober 1999 (GrundsatzDV 1999). Darin heißt es ua.:

„5. Bonus

Zusätzlich zum Jahresfestgehalt können die in Nr. 1.1. genannten Beschäftigten einen Leistungsbonus, abhängig von der individuellen Leistung, sowie einen Bankbonus, abhängig vom Gesamtbankergebnis, erhalten. Einzelheiten zum Bonussystem und die Vergabe der Bonuszahlungen regelt eine gesonderte Vereinbarung.”

In der „Vereinbarung über das Bonussystem für die außertariflich Beschäftigten der Bayerischen Landesbank Girozentrale” vom 26. Oktober 1999 (BonusV 1999) heißt es ua.:

„2.	Leistungsbonus
	Der Leistungsbonus ist eine freiwillige Jahresleistung der Bank, mit der die individuelle Leistung des Beschäftigten und sein Beitrag zur Erwirtschaftung des Betriebsergebnisses der Bank jeweils für ein Geschäftsjahr honoriert und seine Betriebsbindung gefestigt werden sollen.
	Die Leistung des Beschäftigten beurteilt sich auf der Grundlage der mit ihm getroffenen Zielvereinbarung und anhand des Grades der Zielerreichung. Einzelheiten zur Zielvereinbarung zwischen dem Beschäftigten und der Führungskraft sind in der Vereinbarung zum FdZ-Prozess niedergelegt.
	Die Höhe des individuellen Leistungsbonus errechnet sich aus dem Zielbonus multipliziert mit dem Leistungsfaktor. …
2.3	Budget
	Im Rahmen der Ressourcenplanung legt der Vorstand für jeden Bereich jeweils ein Budget für die Vergabe des Leistungsbonus im Folgejahr fest (Planungsbudget). … Das Budget, das nach Ablauf des maßgeblichen Geschäftsjahres tatsächlich zur Auszahlung kommt (Auszahlungsbudget), kann vom jeweiligen Planungsbudget abweichen, wenn dies aufgrund der im jeweiligen Bereich erbrachten Leistungen und erzielten Ergebnisse angezeigt erscheint.
…
2.5	Auszahlungsgrundsätze
	Der Leistungsbonus wird nur ausgezahlt, wenn und soweit die Ertragslage der Bank dies zulässt. Die Zahlung erfolgt rückwirkend für das vergangene Geschäftsjahr.”

Sowohl die GrundsatzDV 1999 als auch die BonusV 1999 sind durch Dienstvereinbarungen vom 26. Oktober 2004 ersetzt worden.

Ziffer 5 „Bonus” der GrundsatzDV VarGeS 2004 lautet:

„Zusätzlich zum Jahresfestgehalt können die in Nr. 2.1. BonusV [VarGeS 2004] genannten Beschäftigten einen Leistungsbonus sowie einen Bankbonus erhalten, soweit es die betriebswirtschaftliche Erfolgssituation der Bank unter Berücksichtigung einer angemessenen Risikovorsorge, der Ausschüttung an die Anteilseigner bzw. der mit der Trägerschaft beliehenen Gesellschaft sowie einer angemessenen Rücklagenbildung gestattet. Einzelheiten zum Bonussystem und die Vergabe der Bonuszahlungen regelt eine gesonderte Vereinbarung.”

Ziffer 3 „Leistungsbonus” der BonusV VarGeS 2004 regelt ua.:

„Ein individueller Rechtsanspruch auf Auszahlung des Leistungsbonus entsteht mit der verbindlichen Festsetzung des Leistungsfaktors (3.3.) durch die zuständigen Vergabeberechtigten (3.4.), soweit die Auszahlung vom genehmigten Auszahlungsbudget (3.1.2.) gedeckt ist.”

Weiter sind hier ua. folgende Regelungen enthalten:

„3.1.3.	Ausschluss individueller Ansprüche
	Die Festsetzung eines Planungs- bzw. Auszahlungsbudgets begründet keinen individuellen Rechtsanspruch auf Auszahlung eines Leistungsbonus.
…
3.5.	Auszahlungsgrundsätze
	Ein Leistungsbonus wird nur ausgezahlt, wenn und soweit die betriebswirtschaftliche Erfolgssituation der Bank dies zulässt.”

Der Kläger erhielt für die Jahre 2001 bis 2006 jeweils im Folgejahr einen Leistungsbonus zwischen 11.135,27 Euro und 18.115,36 Euro. Ihm wurde dabei die Berechnung unter Berücksichtigung eines Zielbonusfaktors von 15,00 oder 20,00 % seines Jahresgrundgehaltes und seines Leistungsfaktors mitgeteilt. Der Leistungsfaktor war jeweils anhand der Erreichung der in einer Zielvereinbarung vereinbarten Ziele ermittelt worden. Ab dem Jahr 2004 enthielten die Schreiben den Hinweis, dass es sich um einen freiwilligen Leistungsbonus handele.

Für das Jahr 2007 wurde – nachdem die Beklagte die BonusV VarGeS 2004 mit Wirkung zum 31. März 2007 gekündigt hatte – im Rahmen eines Einigungsstellenverfahrens am 4. Mai 2007 eine „Dienstvereinbarung über das Bonussystem für das Geschäftsjahr 2007” geschlossen. Für dieses Jahr erhielt der Kläger einen „freiwilligen Jahresbonus” in Höhe von 28.497,17 Euro, ohne dass die Berechnung näher aufgeschlüsselt wurde.

Für das Jahr 2008 schlossen die Betriebsparteien unter dem 30. Oktober 2008 eine Dienstvereinbarung „Vergabemodus für den leistungsbezogenen Jahresbonus der außertariflich bezahlten Beschäftigten für das Geschäftsjahr 2008” (DV Vergabemodus 2008). Darin heißt es ua.:

„1. Budget

Der Vorstand bestimmt nach der Aufstellung des Jahresabschlusses ein Bonusbudget. Das Budget richtet sich nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg der BayernLB.

2. Vergabe

Die individuelle Vergabe erfolgt im Rahmen des dem jeweiligen Geschäftsfeld/Geschäftsbereich zur Verfügung gestellten Budgets auf der Basis eines Orientierungsbonus (2.1.) und der Bewertung der individuellen Zielerreichung (2.2.) nach pflichtgemäßem Ermessen (2.3.) der jeweils zuständigen Führungskräfte.”

Das Geschäftsjahr 2008 endete für die Beklagte mit einem Verlust von rund 5 Mrd. Euro. Es kam in diesem Zusammenhang zur Zuführung neuen Eigenkapitals in Höhe von rund 10 Mrd. Euro bis in das Jahr 2009 hinein und einer staatlich garantierten Abschirmung bis zu einem Höchstbetrag von 4,8 Mrd. Euro. Die entsprechenden Beihilfen wurden von der Europäischen Kommission am 18. Dezember 2008 genehmigt. Am 19. Mai 2009 teilte der Vorstand den Mitarbeitern mit, man werde der Empfehlung des Verwaltungsrats Folge leisten und die leistungsorientierte Vergütung für das Jahr 2008 aussetzen. Dementsprechend ist eine Zahlung für das Jahr 2008 an den Kläger trotz vorhergehenden Abschlusses einer Zielvereinbarung und eines erreichten Leistungsfaktors von 1,2 nicht erfolgt.

Unter dem 8. Januar 2009 wurde den Mitarbeitern mitgeteilt, dass das neue Vergütungssystem für AT-Mitarbeiter nicht zum 1. Januar 2009 eingeführt werden könne. Bis zur Neueinführung bleibe das Vergütungssystem VarGeS gültig. Zum Abschluss einer Dienstvereinbarung über Bonuszahlungen kam es für das Geschäftsjahr 2009, das mit einem Jahresfehlbetrag von 2,595 Mrd. Euro abgeschlossen wurde, nicht. Einen Leistungsbonus für das Jahr 2009 hat der Kläger trotz eines Leistungsfaktors von 1,1 nicht erhalten. Stattdessen teilte die Beklagte unter dem 7. April 2010 mit, dass für das Jahr 2010 wieder eine Gehaltsüberprüfungsrunde für AT-Mitarbeiter durchgeführt werde und als Ausgleich für besondere Belastung zusätzlich fünf Urlaubstage gewährt würden.

Mit Wirkung ab 1. Januar 2010 haben die Betriebsparteien eine „Dienstvereinbarung über die Vergütung der außertariflich Beschäftigten der Bayerischen Landesbank” vom 8. Dezember 2009 geschlossen (DV AT-Vergütung 2010); die GrundsatzDV VarGeS 2004 ist gleichzeitig außer Kraft getreten.

In der DV AT-Vergütung 2010 heißt es ua.:

„5.	Jahresfestgehalt
	Das Jahresfestgehalt ist der Teil des Gesamtgehalts, auf den ein unwiderruflicher, unbedingter und unbefristeter Rechtsanspruch besteht.
	…
6.	Variable Vergütung
	Die Beschäftigten können als freiwillige Leistung eine variable Vergütung erhalten, mit der die individuelle Leistung eines Beschäftigten und sein Beitrag zum Ergebnis für ein Geschäftsjahr honoriert und seine Betriebsbindung gefestigt werden sollen.
	Die variable Vergütung ergibt sich aus dem vom Vorstand bewilligten Budget und der Vergabeentscheidung auf der Grundlage der jeweiligen individuellen Leistungs- und Verhaltensbeurteilung. Es besteht kein individueller Rechtsanspruch auf Bewilligung eines Budgets und auf Gewährung einer individuellen Zahlung.
6.1	Budgets
	Der Vorstand bestimmt alljährlich Budgets für die variable Vergütung für jeweils von ihm festzulegende Geschäftseinheiten der BayernLB. Die Budgets richten sich nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg (z. B. gemessen an EVA oder ▵EVA) und können auch auf Null festgesetzt werden.”

Für das Geschäftsjahr 2010 ist mit dem Kläger eine Zielvereinbarung geschlossen und die Zielerreichung bewertet worden. Ein Leistungsfaktor wurde nicht festgesetzt. Die Zielerreichung entsprach der des Vorjahres.

Unter dem 7. April 2011 teilte der Vorstand der Beklagten den Beschäftigten mit, dass die individuelle Leistung nach zwei Jahren ohne variable Vergütung für das Geschäftsjahr 2010 in Form einer variablen Vergütung wieder zusätzlich honoriert werden könne. Das Gesamtvolumen für die variable Vergütung betrage 25 Mio. Euro für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im In- und Ausland. Die Auszahlung werde im Juni erfolgen. Mit der Abrechnung Juni 2011 erhielt der Kläger eine als „var. Vergütung AT” bezeichnete Zahlung in Höhe von 8.391,00 Euro brutto.

Für das Geschäftsjahr 2011 wurde mit dem Kläger eine Zielvereinbarung abgeschossen und seine Zielerreichung beurteilt und mit „erfüllt” bewertet. Als Orientierung für die variable Vergütung ist in der „Beurteilung & Potentialeinschätzung 2011” ein Wert von 90 bis 110 % als Richtwert angegeben. Eine Bonuszahlung ist nicht erfolgt, nachdem der Vorstand entschieden hatte, für dieses Geschäftsjahr keine variable Vergütung auszuschütten.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe für die Jahre 2008 bis 2011 jeweils ein Bonus als individuell zugesagtes variables Entgelt zu. Insbesondere enthalte das Schreiben vom 27. Dezember 1999 eine eigenständige Regelung neben dem Arbeitsvertrag. Die standardisierten Klauselvorbehalte der Beklagten könnten dem Anspruch nicht entgegengehalten werden. Bei dem Leistungsbonus handele es sich um laufendes Arbeitsentgelt. Das Bonusversprechen setze und fördere Leistungsanreize; ein Freiwilligkeitsvorbehalt stehe dazu in Widerspruch. Die Dienstvereinbarungen hätten die unbedingt entstandenen Ansprüche nicht abändern können; der Versuch einer dienstvereinbarungsoffenen Gestaltung durch die Jeweiligkeitsklausel sei unzulässig. Den Betriebsparteien stehe es nicht zu, unbedingt entstandene, vertragliche Ansprüche zu verschlechtern oder gar entfallen zu lassen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 77.111,21 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 16.192,77 Euro seit dem 15. April 2009, aus 18.729,32 Euro seit dem 15. April 2010, aus 18.733,34 Euro seit dem 15. April 2011 und aus 20.217,22 Euro seit dem 15. April 2012 zu zahlen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, die geltend gemachten Boni hätten vertraglich unter einem den Rechtsanspruch ausschließenden Freiwilligkeitsvorbehalt gestanden. Das Zusageschreiben vom 27. Dezember 1999 begründe keine Ansprüche, sondern fasse nur die wesentlichen Informationen zusammen. Die vertragliche Regelung verweise zudem auf die Berechnung der Boni nach dem jeweiligen Bonussystem. Die Dienstvereinbarungen betonten nicht allein die Freiwilligkeit, sondern auch den Vorbehalt der Ertragslage der Bank. Dieser Budgetvorbehalt stelle keine unangemessene Benachteiligung des Klägers dar. Von diesem Vorbehalt habe sie nach einem Verlust von rund 5 Mrd. Euro im Geschäftsjahr 2008 unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen angemessen Gebrauch gemacht. Für das Jahr 2009 bestehe keine Rechtsgrundlage für eine Bonuszahlung, da mit dem Personalrat keine Vereinbarung über Bonuszahlungen getroffen worden sei. Für das Jahr 2010 sei der Bonusanspruch durch Zahlung von 8.391,00 Euro unter Beachtung des zur Verfügung gestellten Budgets erfüllt. Für das Jahr 2011 habe der Vorstand angesichts eines sich abzeichnenden negativen HGB-Ergebnisses in mittlerer dreistelliger Millionenhöhe, das sich in Höhe von 328 Mio. Euro realisiert habe, entschieden, keine variable Vergütung zu zahlen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat diese Entscheidung auf die Berufung des Klägers abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Hinsichtlich der Jahre 2008 (zu I) und 2009 (zu II) hat der Kläger keinen Bonusanspruch. Für das Jahr 2010 ist der Anspruch des Klägers jedenfalls teilweise erfüllt (zu III 1). Im Übrigen kann der Klage mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung weder hinsichtlich des für das Jahr 2010 geltend gemachten höheren Bonusanspruchs (zu III 2) noch hinsichtlich des Jahres 2011 (zu IV) stattgegeben werden. Der Senat kann in der Sache mangels entsprechender Feststellungen insoweit nicht abschließend entscheiden. Die Revision führt daher zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und teilweise zur Zurückweisung der Berufung gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts (§ 563 Abs. 3 ZPO), teilweise zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Dem Kläger steht für das Kalenderjahr 2008 kein Anspruch auf eine Bonuszahlung in der geltend gemachten Höhe von 19.431,33 Euro brutto nebst Zinsen zu.

1. Es kann dahinstehen, wie § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags vom 1. April 2000 iVm. dem Zusageschreiben vom 27. Dezember 1999 auszulegen ist. Dieser Arbeitsvertrag ist durch den nachfolgenden Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2001 abgelöst worden; eine Inbezugnahme des Zusageschreibens ist nicht mehr erfolgt.

2. § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags vom 1. Januar 2001 gewährt dem Kläger keinen unbedingten Anspruch auf Zahlung eines (Leistungs-)Bonus in bestimmter Höhe. Dies gilt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts unabhängig von der Wirksamkeit des sog. Freiwilligkeitsvorbehalts. Der Bonusanspruch ergibt sich vielmehr erst in Verbindung mit der DV Vergabemodus 2008 zu deren Bedingungen und erfordert eine Leistungsbestimmung durch die Beklagte nach billigem Ermessen (§ 315 BGB). Dies ergibt eine Auslegung der vertraglichen Regelungen.

a) Der Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2001 enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 ff. BGB. Dies steht zwischen den Parteien im Grundsatz nicht im Streit. Entgegen der Auffassung der Beklagten gilt dies auch für den sog. Freiwilligkeitsvorbehalt („als freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch”). Auch bei diesem handelt es sich um eine Vertragsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 BGB. Mit dieser von ihr gestellten Klausel will die Beklagte die vertraglichen Beziehungen der Parteien gestalten und sich ein einseitiges Recht zur Entscheidung über den Bonus vorbehalten. Selbst wenn die Klausel nur darauf zielte, die Entstehung einer betrieblichen Übung zu verhindern (was im Hinblick auf die gesonderte Regelung in § 9 des Arbeitsvertrags zweifelhaft erscheint), wäre ihr Sinn die Festlegung der Bedeutung eines späteren Erklärungsverhaltens bereits im Vertrag (vgl. dazu BAG 14. September 2011 – 10 AZR 526/10 – Rn. 31, BAGE 139, 156). Soweit der Senat in der Entscheidung vom 30. Juli 2008 (– 10 AZR 606/07 – Rn. 16, BAGE 127, 185) zunächst Zweifel daran geäußert hatte, ob es sich bei einer solchen Klausel um eine Vertragsbedingung iSv. § 305 BGB handelt, hat er später hieran nicht mehr festgehalten. Vielmehr wurden entsprechende Vertragsklauseln stets einer Prüfung am Maßstab des § 305 ff. BGB unterzogen (vgl. zB BAG 21. Januar 2009 – 10 AZR 219/08 – BAGE 129, 164; 8. Dezember 2010 – 10 AZR 671/09 – BAGE 136, 294; 14. September 2011 – 10 AZR 526/10 – aaO; 13. November 2013 – 10 AZR 848/12 –).

b) Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (st. Rspr., zB BAG 8. Dezember 2010 – 10 AZR 671/09 – Rn. 15, BAGE 136, 294). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (st. Rspr., zB BAG 14. September 2011 – 10 AZR 526/10 – Rn. 19, BAGE 139, 156).

Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt allerdings voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel” an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (st. Rspr., zB BAG 25. August 2010 – 10 AZR 275/09 – Rn. 20, BAGE 135, 239).

c) Nach § 4 Abs. 2 Satz 3 des Arbeitsvertrags „kann” der Kläger einen Leistungsbonus erhalten, der sich im Einzelnen nach seinen Leistungen im jeweils vorangegangenen Geschäftsjahr bestimmt. Der Wortlaut dieser Vertragsregelung lässt mehrere Deutungen zu. Denkbar ist, dass sich „kann” auf die Entscheidungsfreiheit der Beklagten vor oder nach dem Geschäftsjahr bezieht, ob der Kläger überhaupt eine Leistung erhält. Hierauf deutet die weitere Formulierung „freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch” hin (vgl. zur Bedeutung einer Bezeichnung als freiwillige Leistung: BAG 17. April 2013 – 10 AZR 281/12 – Rn. 16; 5. Juli 2011 – 1 AZR 94/10 – Rn. 19), deren Rechtswirksamkeit zunächst dahingestellt bleiben kann. Ebenso lässt die Formulierung aber wegen des klaren Leistungsbezugs im Nachsatz jedenfalls nach § 305c Abs. 2 BGB eine Auslegung zu, nach der „kann” lediglich zum Ausdruck bringen soll, dass der Leistungsbonus von den Leistungen des Arbeitnehmers abhängt und er bei guten Leistungen einen solchen erzielen kann, sonst aber nicht. In beiden Auslegungsvarianten legt der Vertrag selbst nicht fest, in welcher Höhe und nach welchen Bedingungen ein Bonus gegebenenfalls gezahlt wird. Vielmehr bedarf dies der Ausgestaltung und – falls die Ausgestaltung entsprechenden Spielraum lässt – einer abschließenden Leistungsbestimmung durch den Arbeitgeber. Ein Ausgestaltungsbedürfnis liegt im Übrigen auch wegen des Leistungsbezugs des Bonus nahe, da die Beurteilung von Leistungen regelmäßig über Zielvereinbarungen und Beurteilungssysteme erfolgt. Hinsichtlich der Ausgestaltung des Bonusanspruchs verweist § 4 Abs. 2 Satz 4 des Arbeitsvertrags dementsprechend dynamisch auf die bei der Beklagten bestehenden Dienstvereinbarungen über das Bonussystem für die außertariflich Beschäftigten. Zwar gelten diese ohnehin normativ und zwingend im Arbeitsverhältnis (vgl. zB BAG 19. Mai 1992 – 1 AZR 417/91 – zu IV der Gründe; BVerwG 7. April 2008 – 6 PB 1.08 –; Richardi/Dörner/Weber/Weber Personalvertretungsrecht 4. Aufl. § 73 Rn. 21), der Hinweis macht für den Arbeitnehmer aber transparent, dass § 4 Abs. 2 Satz 3 des Vertrags das anwendbare Bonussystem nicht abschließend regelt. Er hat damit mehr als deklaratorische Bedeutung (vgl. dazu auch BAG 5. Juli 2011 – 1 AZR 94/10 – Rn. 18). Die Bestimmung des Inhalts der Vertragsklausel in Satz 3 kann dementsprechend nicht ohne Beachtung des Satzes 4 erfolgen. Erst aus dem gesamten Inhalt des § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags und den Bestimmungen der anwendbaren Dienstvereinbarung ergibt sich, nach welchen Bedingungen sich im jeweiligen Geschäftsjahr die variable Vergütungskomponente für außertarifliche Angestellte bestimmt.

d) Für das Kalenderjahr 2008 sah § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags iVm. der DV Vergabemodus 2008 einen Anspruch auf einen (einheitlichen) Bonus nach § 315 BGB vor.

aa) Für das Kalenderjahr 2008 war die DV Vergabemodus 2008 maßgeblich. Die vorher geltenden BonusV 1999, BonusV VarGeS 2004 und der Einigungsstellenspruch für das Kalenderjahr 2007 sind für das Kalenderjahr 2008 durch die DV Vergabemodus 2008 abgelöst worden und haben keine Rechtswirkungen mehr entfaltet (sog. Ablösungsprinzip; st. Rspr., vgl. BAG 20. März 2013 – 10 AZR 636/11 – Rn. 38 mwN).

bb) Die DV Vergabemodus 2008 legt keinen individuellen Leistungsbonus fest, sondern bestimmt die Kriterien, nach denen ein solcher vergeben wird. Ein Anspruch setzt danach die Festsetzung eines Bonusbudgets durch den Vorstand nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg der Beklagten voraus (Ziff. 1 DV Vergabemodus 2008). Die individuelle Vergabe erfolgt auf Grundlage eines Orientierungsbonus, dh. einem bestimmten Prozentsatz des individuellen Jahresfestgehalts, abhängig von Funktionsstufen, und der Bewertung der individuellen Zielerreichung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls (Ziff. 2 DV Vergabemodus 2008). Im Grundsatz entspricht dies dem System der vorhergehenden BonusV 1999 und BonusV VarGeS 2004. Der Leistungsbonus nach der BonusV 1999 errechnete sich aus einem Zielbonus, dh. einem bestimmten Prozentsatz vom Jahresgrundgehalt, und dem aufgrund der Beurteilung des Erreichens der vereinbarten Ziele festgestellten Leistungsfaktor und hing davon ab, dass von der Beklagten nach der Ertragslage ein Budget zur Verfügung gestellt wurde (Ziff. 2.3 und Ziff. 2.5 BonusV 1999). Ähnliches sah die BonusV VarGeS 2004 (dort Ziff. 3.1.2, 3.3.5, 3.5) vor. Im Unterschied zu den vorhergehenden Bonusregelungen differenziert die DV Vergabemodus 2008 allerdings nicht mehr zwischen dem sog. Bankbonus und dem sog. Leistungsbonus. Vielmehr sind die für beide Boni im Kern maßgeblichen Faktoren, nämlich einerseits die Ertragslage der Bank (Bankbonus) und andererseits die individuelle Leistung (Leistungsbonus), zu einem Bonus zusammengefasst worden, bei dessen Bemessung sich beide Elemente wiederfinden. Auch in den vorhergehenden Regelungen richtete sich der Leistungsbonus nicht ausschließlich nach der individuellen Leistung, sondern für die Zurverfügungstellung des jeweiligen Budgets war auch die Ertragslage der Beklagten maßgeblich. In der DV Vergabemodus 2008 fließen diese Faktoren ineinander und sind im Rahmen der anzustellenden Ermessensausübung gemeinsam zu berücksichtigen.

cc) Gemäß Ziff. 1 der DV Vergabemodus 2008 bestimmt der Vorstand nach Aufstellung des Jahresabschlusses ein Bonusbudget. Die Dienstvereinbarung überlässt damit der Arbeitgeberin abhängig vom betriebswirtschaftlichen Erfolg der Bank ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht iSv. § 315 BGB. Dies ist zulässig, da weder im Vertrag bereits die Höhe des Bonusanspruchs festgelegt war noch die Betriebsparteien die Größenordnung des zu verteilenden Bonusvolumens selbst festlegen müssen (BAG 12. Oktober 2011 – 10 AZR 649/10 – Rn. 25, BAGE 139, 296; 28. November 1989 – 3 AZR 118/88 – BAGE 63, 267; vgl. auch zur Festlegung der Bemessungsgrundlage für die Tantieme eines Geschäftsführers durch die Gesellschaft: BGH 9. Mai 1994 – II ZR 128/93 –). Die Leistungsbestimmung hat nach der gesetzlichen Regelung mangels abweichender Anhaltspunkte nach billigem Ermessen zu erfolgen (BAG 29. August 2012 – 10 AZR 385/11 – Rn. 21; 12. Oktober 2011 – 10 AZR 649/10 – Rn. 26, aaO; vgl. auch 11. Dezember 2013 – 10 AZR 364/13 – Rn. 27). Auf der Grundlage des Budgets erfolgt die Bonusvergabe dann anhand eines in der Dienstvereinbarung grundsätzlich vorgegebenen Orientierungsbonus (Ziff. 2.1) und der Bewertung der individuellen Zielerreichung (Ziff. 2.2). Es hat eine Entscheidung über die Bonusvergabe nach „pflichtgemäßem Ermessen”, dh. eine abschließende Leistungsbestimmung nach § 315 BGB zu erfolgen (Ziff. 2.3).

e) Eine Bonusregelung in dieser Ausgestaltung begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

aa) Die Arbeitsvertragsparteien müssen – auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen – die Ausgestaltung einer Bonusregelung nicht abschließend festlegen, sondern können beispielsweise auf die Regelungen einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung verweisen (vgl. zB die Fallgestaltungen in: BAG 20. März 2013 – 10 AZR 636/11 –; 12. Oktober 2011 – 10 AZR 649/10 – BAGE 139, 296; 12. April 2011 – 1 AZR 412/09 – BAGE 137, 300). Bezugnahmeklauseln, auch dynamische, sind im Arbeitsrecht weit verbreitet. Sie entsprechen einer üblichen Regelungstechnik und dienen den Interessen beider Parteien eines auf die Zukunft gerichteten Arbeitsverhältnisses. Eine dynamische Verweisung auf andere Regelungswerke führt für sich genommen nicht zur Intransparenz der Regelung iSv. § 307 Abs. 3 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 2 BGB (BAG 21. November 2012 – 4 AZR 85/11 – Rn. 35; 23. März 2011 – 10 AZR 831/09 – Rn. 26 [jeweils zur Bezugnahme auf tarifliche Regelungen]). Dies schließt ein, dass die Arbeitsvertragsparteien ihre vertraglichen Absprachen dahin gehend gestalten können, dass sie der Abänderung durch betriebliche Normen unterliegen (BAG 21. August 2013 – 5 AZR 581/11 – Rn. 47; 5. März 2013 – 1 AZR 417/12 – Rn. 60). Die dynamische Verweisung auf ein anderes betriebliches Regelungswerk enthält auch keinen Änderungsvorbehalt iSd. § 308 Nr. 4 BGB; die Beklagte kann die bei ihr anwendbaren Dienstvereinbarungen nicht einseitig ändern oder umgestalten (vgl. auch BAG 21. November 2012 – 4 AZR 85/11 – Rn. 43).

bb) Die DV Vergabemodus 2008 enthält keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen und unterliegt somit gemäß § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB nicht der Kontrolle nach § 305 ff. BGB. Allerdings gibt es auch für die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien Binnenschranken. Die Betriebsparteien sind gemäß Art. 68 BayPVG an die Grundsätze von Recht und Billigkeit gebunden; dies erstreckt sich auf die geltende Rechtsordnung, die das Arbeitsverhältnis gestaltet und auf dieses einwirkt (BAG 12. April 2011 – 1 AZR 412/09 – Rn. 20 f., BAGE 137, 300 [zu § 75 BetrVG]). Auch danach begegnet die DV Vergabemodus 2008 grundsätzlich – abgesehen von der hier nicht maßgeblichen Bindungsklausel in Ziff. 3 (vgl. dazu BAG 12. April 2011 – 1 AZR 412/09 – aaO; 5. Juli 2011 – 1 AZR 94/10 –) – keinen Bedenken. Insbesondere wurde der Beklagten nicht das Recht vorbehalten, dem Arbeitnehmer bereits verdiente Vergütung zu entziehen oder einseitig einzelvertragliche Ansprüche zu beseitigen. Vielmehr wird der Bonusanspruch – wie im Arbeitsvertrag vorgesehen – durch die jeweilige Dienstvereinbarung ausgestaltet und die erforderliche Leistungsbestimmung durch den Arbeitgeber näher konkretisiert. Ebenso wenig haben die Betriebsparteien damit die Grenzen des Mitbestimmungsrechts nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4, Art. 73 Abs. 1 BayPVG überschritten.

cc) Soweit der im Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2001 enthaltene „Freiwilligkeitsvorbehalt” so verstanden werden könnte, dass dem Arbeitgeber damit entgegen den Regelungen der DV Vergabemodus 2008 ein hiervon unabhängiges Recht zur Entscheidung über die Gewährung des Bonus zugebilligt wird, wäre dieser Vorbehalt schon wegen Verstoß gegen die Grundsätze der unmittelbar und zwingenden Wirkung von Dienstvereinbarungen (vgl. zB BAG 19. Mai 1992 – 1 AZR 417/91 – zu IV der Gründe; BVerwG 7. April 2008 – 6 PB 1.08 –; Richardi/Dörner/Weber/Weber § 73 Rn. 21) unwirksam.

f) Der Anspruch des Klägers auf Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen ist erloschen (§ 362 BGB). Die Beklagte hat den Leistungsbonus für das Jahr 2008 ermessensfehlerfrei auf „Null” festgesetzt und damit den Anspruch des Klägers erfüllt. Die getroffene Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB).

aa) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. BAG 12. Oktober 2011 – 10 AZR 746/10 – Rn. 26, BAGE 139, 283; 25. August 2010 – 10 AZR 275/09 – Rn. 31, BAGE 135, 239; 13. April 2010 – 9 AZR 36/09 – Rn. 40; 23. September 2004 – 6 AZR 567/03 – zu IV 2 a der Gründe, BAGE 112, 80). Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (vgl. BAG 10. Mai 2005 – 9 AZR 294/04 – zu B II 3 b aa der Gründe). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, hat der Bestimmungsberechtigte zu tragen (vgl. BAG 14. Juli 2010 – 10 AZR 182/09 – Rn. 90, BAGE 135, 128; BGH 5. Juli 2005 – X ZR 60/04 – zu II 2 c aa der Gründe mwN, BGHZ 163, 321). Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen (vgl. BAG 13. Juni 2012 – 10 AZR 296/11 – Rn. 28; BGH 18. Oktober 2007 – III ZR 277/06 – Rn. 20, BGHZ 174, 48).

bb) Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB (vgl. BAG 23. Januar 2007 – 9 AZR 624/06 – Rn. 29). Diese Sachentscheidung ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten (BAG 10. Mai 2005 – 9 AZR 294/04 – zu B IV 1 der Gründe). Das Landesarbeitsgericht hat die gebotene gerichtliche Kontrolle der Leistungsbestimmung – von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent – nicht vorgenommen. Im Streitfall kann der Senat die Entscheidung selbst treffen, weil alle maßgeblichen Tatsachen feststehen (vgl. BAG 29. August 2012 – 10 AZR 385/11 – Rn. 47).

cc) Die von der Beklagten vorgenommene Leistungsbestimmung für das Jahr 2008 wird den gesetzlichen Vorgaben gerecht. Die Leistungsbestimmung ergab sich, wie dargelegt, im Kern aus der DV Vergabemodus 2008. Die Festsetzung des Bonus auf „Null” trotz Erreichung vereinbarter persönlicher Ziele könnte bei einem negativen Ergebnis der Bank im Rahmen „normaler” Schwankungsbreiten zwar billigem Ermessen iSv. § 315 Abs. 1 BGB widersprechen; für das Geschäftsjahr 2008 haben aber besonders gewichtige, außergewöhnliche Umstände vorgelegen, die ausnahmsweise die Festsetzung des Leistungsbonus auf „Null” gerechtfertigt haben. Die Beklagte hat das Geschäftsjahr mit einem Verlust von rund 5 Mrd. Euro abgeschlossen. Stabilisiert werden konnte sie nur durch Zuführung von Eigenkapital in Höhe von rund 10 Mrd. Euro und durch eine staatlich garantierte Abschirmung des Asset-Backed-Securities-Portfolios bis zu einem Höchstbetrag von 4,8 Mrd. Euro als genehmigte Beihilfe. Dies zeigt, dass sich im Geschäftsjahr 2008 nicht nur die im Arbeitsvertrag und der DV Vergabemodus 2008 vorausgesetzten und vom Arbeitgeber gegebenenfalls selbst zu tragenden Risiken einer normalen negativen Geschäftsentwicklung verwirklicht haben. Es bestand deshalb eine Ausnahmesituation, die es auch unter Berücksichtigung des Leistungsfaktors des Klägers von 1,2 nicht unangemessen erscheinen lässt, dass die Beklagte den Leistungsbonus auf „Null” festgesetzt hat.

II. Auch für das Jahr 2009 hat der Kläger keinen Anspruch auf einen Bonus in der geltend gemachten Höhe von 18.729,32 Euro brutto nebst Zinsen.

1. Allerdings bestand entgegen der Auffassung der Beklagten auch für das Geschäftsjahr 2009 dem Grunde nach ein Bonusanspruch gemäß § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags iVm. Ziff. 5 GrundsatzDV VarGeS 2004.

a) Für das Jahr 2009 haben die Betriebsparteien keine Dienstvereinbarung über die variable Vergütung geschlossen. Die Geltungsdauer der DV Vergabemodus 2008 war auf dieses Geschäftsjahr beschränkt. Normative Anwendung fand hingegen die GrundsatzDV VarGeS 2004, wonach die Beschäftigten zusätzlich zum Jahresfestgehalt einen Leistungsbonus sowie einen Bankbonus erhalten können, soweit es die betriebswirtschaftliche Erfolgssituation der Bank gestattet (dort Ziff. 5). Insofern bestand auch für dieses Geschäftsjahr eine personalvertretungsrechtliche Grundlage für einen entsprechenden Anspruch; dies wurde auch gegenüber den Beschäftigten kommuniziert (vgl. Ziff. 1 der Intranet-Mitteilung vom 8. Januar 2009). Dass es an einer näheren Ausgestaltung durch eine gesonderte Bonus-Dienstvereinbarung fehlte, ist letztlich unerheblich; die wesentlichen ermessensleitenden Faktoren sind in Ziff. 5 der GrundsatzDV VarGeS 2004 festgelegt.

b) Es kann dahinstehen, ob Ziff. 5 GrundsatzDV VarGeS 2004 der Beklagten die Möglichkeit eröffnet hätte („können die … Beschäftigten … erhalten”), für ein Geschäftsjahr von vornherein keine leistungsorientierte Vergütung zu zahlen und dieses Vergütungsmodell trotz vertraglicher Regelungen wie in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags des Klägers „auszusetzen”. Dies hat die Beklagte für das Geschäftsjahr 2009 nicht getan. Vielmehr hat sie gegenüber den außertariflichen Mitarbeitern durch Intranet-Mitteilung vom 8. Januar 2009 erklärt, dass ein neues Vergütungssystem nicht rechtzeitig eingeführt werden konnte und deshalb bis zu einer Neuregelung das „Vergütungssystem VarGeS gültig” bleibe. Diese Erklärung konnte nur so verstanden werden, dass dem Grunde nach ein Bonusanspruch nach dem bisherigen Modell besteht. Insbesondere aber hat die Beklagte mit dem Kläger wie in den Vorjahren eine Zielvereinbarung geschlossen, ohne zu erkennen zu geben, dass die Erreichung der vereinbarten Ziele keine Relevanz mehr für seine Vergütung habe. Auch diesem Handeln konnte vor dem Hintergrund der vertraglichen Regelungen der Parteien nur die Bedeutung beigemessen werden, dass die Beklagte auch für das Geschäftsjahr 2009 an dem leistungsorientierten Vergütungsbestandteil festhält und von dessen Anreizwirkung Gebrauch macht (vgl. zur Bedeutung spezifischer Leistungsanreize: BAG 16. Januar 2013 – 10 AZR 26/12 – Rn. 30). Dem entspricht die Bewertung der Zielerreichung durch den Vorgesetzten einschließlich der Festlegung eines Leistungsfaktors. Mit dem Abschluss der Zielvereinbarung konnte der Kläger im Hinblick auf die Regelung seines Arbeitsvertrags deshalb davon ausgehen, dass die Beklagte auch für das Jahr 2009 unabhängig vom Bestehen einer BonusV unter Berücksichtigung der von ihm erbrachten Leistungen und der wirtschaftlichen Lage der Bank nach billigem Ermessen über seinen Bonusanspruch entscheiden wird.

c) Der Freiwilligkeitsvorbehalt in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags steht dem nicht entgegen. Er benachteiligt, unabhängig von der Frage eines Verstoßes gegen die unmittelbare und zwingende Wirkung von Dienstvereinbarungen (vgl. oben zu I 2 e cc), den Kläger unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB.

aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB angemessen zu berücksichtigen (BAG 14. September 2011 – 10 AZR 526/10 – Rn. 33, BAGE 139, 156; 13. März 2007 – 9 AZR 433/06 – Rn. 39 f.; 11. April 2006 – 9 AZR 557/05 – Rn. 33 f., BAGE 118, 22). Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

bb) Der Vorbehalt, es handele sich um eine „Leistung ohne Rechtsanspruch”, ist weder zeitlich noch inhaltlich auf bestimmte Konstellationen beschränkt. Vielmehr will sich die Beklagte offenbar das Recht vorbehalten, über den Leistungsbonus unabhängig von späteren Entwicklungen frei zu entscheiden.

(1) Damit könnte der Vorbehalt auch spätere Individualabreden iSv. § 305b BGB über den Bonusanspruch erfassen; jedenfalls lässt § 305c Abs. 2 BGB eine solche Auslegung zu. Der Vorbehalt kann schon deshalb keinen Bestand haben (BAG 14. September 2011 – 10 AZR 526/10 – Rn. 38 f., BAGE 139, 156).

(2) Darüber hinaus benachteiligt ein Freiwilligkeitsvorbehalt den Arbeitnehmer unangemessen, wenn er dem Arbeitgeber das Recht zubilligt, trotz Abschluss einer vergütungsorientierten Zielvereinbarung nach Ablauf der Beurteilungsperiode frei darüber zu entscheiden, ob eine Vergütungszahlung erfolgt oder nicht. Mit Abschluss einer Zielvereinbarung, die Vergütungsbezug hat, setzt der Arbeitgeber Leistungsanreize für den Arbeitnehmer und bestimmt damit, wie aus seiner Sicht die Arbeitsleistung in einer bestimmten Periode durch den Arbeitnehmer optimal erbracht werden soll. Die in Aussicht gestellte erfolgsabhängige Vergütung steht damit im Gegenleistungsverhältnis; sie ist Teil der Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung des Arbeitnehmers (BAG 12. April 2011 – 1 AZR 412/09 – Rn. 25, BAGE 137, 300; 12. Dezember 2007 – 10 AZR 97/07 – Rn. 25, BAGE 125, 147). Dies wird – unabhängig von der Wirksamkeit der Regelung (vgl. dazu BAG 1. September 2010 – 5 AZR 517/09 – Rn. 15, BAGE 135, 250) – auch aus § 4 Abs. 2 Satz 5 des Arbeitsvertrags deutlich, wonach mit der Zahlung eines etwaigen Bonus auch Überstunden/Mehrarbeit sowie bestimmte Zuschläge und Zulagen abgegolten sein sollen. Mit diesem Gegenleistungscharakter ist es nicht zu vereinbaren, wenn sich der Arbeitgeber das Recht vorbehält, trotz erbrachter Arbeitsleistung und auch dann, wenn der Arbeitnehmer die vereinbarten Ziele erreicht, den Vergütungsanspruch entfallen zu lassen und nicht, wie hier, nach billigem Ermessen darüber entscheiden zu müssen (BAG 14. November 2012 – 10 AZR 783/11 – Rn. 40, BAGE 143, 292; 29. August 2012 – 10 AZR 385/11 – Rn. 43).

2. Die Beklagte hat den Leistungsbonus aber für das Jahr 2009 ermessensfehlerfrei auf „Null” festgesetzt und damit den Anspruch des Klägers erfüllt. Die getroffene Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB).

Das Geschäftsjahr 2009 hat die Beklagte mit einem Jahresfehlbetrag von 2,595 Mrd. Euro abgeschlossen. Erst Ende März des Jahres 2009 wurde die Rekapitalisierung durch den Freistaat Bayern mit einer Rücklagenzuführung von 4 Mrd. Euro abgeschlossen. Im Januar 2009 wurde aus dem Sonderfond Finanzmarktstabilisierung (SoFFin) eine garantierte Anleihe über 5 Mrd. Euro gegeben. Trotz der vorzeitigen Rückgabe des Garantierahmens zum 16. Oktober 2009 lag damit weiter eine Situation vor, die eine Festsetzung des Leistungsbonus auf „Null” auch unter Berücksichtigung der Leistungen des Klägers zuließ.

III. Für das Kalenderjahr 2010 hat der Kläger einen Bonusanspruch in Höhe von 18.733,34 Euro brutto geltend gemacht. Diesen hat die Beklagte in Höhe von 8.391,00 Euro brutto erfüllt. Ob damit der Bonusanspruch des Klägers für dieses Geschäftsjahr vollständig erfüllt ist, steht nach den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch nicht fest.

1. Maßgeblich für das Jahr 2010 war § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags iVm. der DV AT-Vergütung 2010. Im Grundsatz entsprechen die Regelungen in Ziff. 6 dieser Dienstvereinbarung dem Modell der Vorjahre. Die Höhe der variablen Vergütung ergibt sich aus dem vom Vorstand bewilligten Budget und der Vergabeentscheidung auf der Grundlage der jeweiligen individuellen Leistungsund Verhaltensbeurteilung (Ziff. 6 Abs. 2 Satz 1). Für das Jahr 2010 hat der Vorstand der Beklagten ein Budget von 25 Mio. Euro für die in- und ausländischen Beschäftigten der Beklagten zur Verfügung gestellt. Dies wurde den Beschäftigten unter dem 7. April 2011 im Intranet mitgeteilt und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Gesamtvolumen dazu diene, die individuelle Leistung für das Geschäftsjahr 2010 angemessen in Form einer variablen Vergütung zusätzlich honorieren zu können. Dementsprechend wurde die Zahlung in Höhe von 8.391,00 Euro brutto in der Gehaltsabrechnung des Klägers für Juni 2011 als „var. Vergütung AT” ausgewiesen. Damit war für ihn eindeutig erkennbar, dass es sich um eine Bonuszahlung für seine erbrachten Leistungen handelte. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts bedurfte es keiner weiteren Leistungs- oder Tilgungsbestimmung durch die Beklagte, da nach der DV AT-Vergütung 2010 nur noch ein einheitlicher Bonusanspruch bestand, auf den die Zahlung erfolgte. Damit hatte die Beklagte den Bonusanspruch des Klägers für das Jahr 2010 vor Klageerhebung mindestens teilweise erfüllt und dessen Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts ist in Höhe von 8.391,00 Euro brutto nebst Zinsen zurückzuweisen.

2. Ob der Bonusanspruch für das Geschäftsjahr 2010 mit dieser Zahlung in vollem Umfang erfüllt ist oder ob dem Kläger noch ein weiter gehender Bonusanspruch zusteht, steht noch nicht fest.

a) Die für die Angemessenheit der Leistungsbestimmung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. oben zu I 2 f aa) hat sich hinsichtlich der Höhe des Bonus bisher lediglich auf die von ihr erbrachte Zahlung und die Entscheidung des Vorstands zum Bonusbudget berufen. Der Kläger hat die Angemessenheit der Leistungsbestimmung mindestens konkludent bestritten; er meint, nach der „Beurteilung & Potentialeinschätzung 2011”, wonach er seine Ziele „erfüllt” habe, stehe ihm ein höherer Betrag zu. Das Landesarbeitsgericht hat – nach seiner Rechtsauffassung konsequent – hierzu keine weiteren Feststellungen getroffen. Dies wird es nachzuholen und zu überprüfen haben, ob die Leistungsbestimmung nach den og. Grundsätzen billigem Ermessen entsprach. Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, wird es die Leistungsbestimmung durch Urteil vorzunehmen haben (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB; vgl. dazu zB BAG 11. Dezember 2013 – 10 AZR 364/13 – Rn. 32 ff.).

b) Die Beklagte wird in diesem Zusammenhang darzulegen haben, inwieweit das Budget vom Vorstand nach den Grundsätzen billigen Ermessens festgesetzt wurde. Zwar besteht nach Ziff. 6 Abs. 2 Satz 2 DV AT-Vergütung 2010 kein individueller Rechtsanspruch auf Bewilligung eines Budgets oder auf Gewährung einer individuellen Zahlung. Dies kann jedoch nur die Bedeutung haben, dass in den Fällen kein Rechtsanspruch auf die Festsetzung eines Budgets und eine individuelle Zahlung besteht, in denen die wirtschaftliche Lage, wie beispielsweise in den Jahren 2008 und 2009, unter Beachtung der Grundsätze billigen Ermessens eine solche Bewilligung nicht zulässt oder die individuellen Leistungen eine solche nicht rechtfertigen. Bei ihren Darlegungen wird die Beklagte zu berücksichtigen haben, dass die Bonusregelung, anders als noch in den BonusV 1999 und BonusV VarGes 2004, nicht mehr zwischen dem rein ertragsorientierten Bankbonus und dem schwerpunktmäßig an der individuellen Leistung anknüpfenden Leistungsbonus unterscheidet. Das Budget muss daher in Abhängigkeit von der Ertragslage eine Größenordnung erreichen, die diesen Leistungsbezug beachtet und ausreicht, die durch Abschluss von Zielvereinbarungen angestrebten und tatsächlich erbrachten Leistungen angemessen zu honorieren. Darüber hinaus wird die Beklagte im Hinblick auf die konkrete Vergabeentscheidung (Ziff. 6.2 DV AT-Vergütung 2010) darzulegen haben, von welchem Richtwert und welchem Prozentsatz in der Bandbreite des vom Kläger erreichten Ergebnisses („erfüllt” 90 bis 110 %) sie ausgegangen ist bzw. welche sonstigen Ermessenserwägungen sie angestellt hat.

c) Sollte das Landesarbeitsgericht dem Kläger einen weiteren Bonus für das Jahr 2010 zusprechen, wird es zu beachten haben, dass bisher nicht erkennbar ist, woraus sich ein Zinsanspruch ab dem 15. April 2011 ergeben soll. Weder der Arbeitsvertrag noch die DV AT-Vergütung 2010 sehen eine Fälligkeit zu diesem Zeitpunkt vor. Ziff. 6.2.2 Abs. 2 DV AT-Vergütung 2010 spricht – unabhängig von der Wirksamkeit der Stichtagsregelung – eher für eine Fälligkeit Ende Juni des Folgejahres. Dementsprechend ist die Zahlung von 8.391,00 Euro brutto auch mit der Junivergütung erfolgt.

IV. Ob dem Kläger für das Jahr 2011 ein Bonus in der geforderten Höhe von 20.217,22 Euro brutto nebst Zinsen zusteht, steht nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ebenfalls noch nicht fest.

Für das Jahr 2011 fand wiederum die DV AT-Vergütung 2010 Anwendung. Ob die Entscheidung der Beklagten, in diesem Kalenderjahr keinen Bonus zu zahlen, billigem Ermessen entsprach, bedarf noch weiterer Aufklärung. Die Beklagte hat sich bisher lediglich darauf berufen, der Vorstand habe kein Budget zur Verfügung gestellt, da das Geschäftsjahr 2011 mit einem HGB-Verlust von 328 Mio. Euro abgeschlossen worden sei. Es erscheint zweifelhaft, ob dies ausreicht, um einen Bonusanspruch zu verneinen. Wie dargelegt sind nach der DV AT-Vergütung 2010 sowohl die Leistung des Arbeitnehmers als auch die Ertragslage der Bank bei der Leistungsbestimmung zu berücksichtigen. Das vom Vorstand festzusetzende Budget muss deshalb in Abhängigkeit von der Ertragslage eine Größenordnung erreichen, die den Leistungsbezug des Bonussystems beachtet und ausreicht, die durch Abschluss von Zielvereinbarungen angestrebten und tatsächlich erbrachten Leistungen angemessen zu honorieren. Die Leistungsbestimmung entspricht in einem solchen Fall regelmäßig nur dann billigem Ermessen, wenn vereinbarte und erreichte persönliche Ziele ihren angemessenen Ausdruck in dem festgelegten Leistungsbonus finden. Deshalb kommt, wenn der Arbeitnehmer die Ziele erreicht, nur in Ausnahmefällen eine Festsetzung des Bonus auf „Null” in Betracht (BAG 15. Mai 2013 – 10 AZR 679/12 – Rn. 21; 20. März 2013 – 10 AZR 8/12 – Rn. 20, 37; 29. August 2012 – 10 AZR 385/11 – Rn. 49). Eine solche Ausnahmesituation, wie sie in den Jahren 2008 und 2009 bestanden hat, ist für das Jahr 2011 bisher nicht ersichtlich. Es spricht deshalb manches dafür, dass die Leistungsbestimmung für diesen Zeitraum nicht billigem Ermessen entsprach. Das Landesarbeitsgericht wird den Parteien Gelegenheit zu geben haben, hierzu ergänzend vorzutragen. Gegebenenfalls wird es selbst die Leistungsbestimmung vorzunehmen haben (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB).