BAG Urteil vom 23.02.2000 - 7 AZR 891/98 (veröffentlicht am 23.02.2000) | Haufe Personal Office Platin | Personal

Entscheidungsstichwort (Thema)

Tarifvertraglicher Wiedereinstellungsanspruch

Leitsatz (amtlich)

1. Der als Soll-Vorschrift ausgestaltete § 62 Abs. 5 MTL II (in der bis 31. Dezember 1984 geltenden Fassung) ist aus Gründen eines wirksamen arbeitsrechtlichen Bestandsschutzes dahin auszulegen, daß dem wegen Gewährung einer Zeitrente ausgeschiedenen Arbeitnehmer im Falle der Wiederherstellung seiner Berufsfähigkeit ein unbedingter Anspruch auf Wiedereinstellung auf einem für ihn geeigneten freien Arbeitsplatz zusteht.

2. Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorhandensein eines freien geeigneten Arbeitsplatzes ist die letzte mündliche Tatsachenverhandlung.

3. Dem Arbeitgeber kann die Berufung auf das Fehlen eines freien Arbeitsplatzes aus dem in § 162 Abs. 1 und 2 BGB normierten allgemeinen Rechtsgedanken verwehrt sein, wenn er diesen Zustand selbst treuwidrig herbeigeführt hat. Dies kann der Fall sein, wenn er einen freien geeigneten Arbeitsplatz in Kenntnis des Wiedereinstellungsverlangens anderweitig besetzt hat. In einem solchen Fall kommt außerdem ein auf Wiedereinstellung gerichteter Schadensersatzanspruch in Betracht.

Normenkette

MTL II in der bis 31. Dezember 1984 geltenden Fassung § 62 Abs. 1, 3, 5, § 72; Gesetz über die Stadtreinigung Hamburg vom 9. März 1994 – SRG – § 1 Abs. 2, § 18 Abs. 1; BGB § 162 Abs. 1-2, § 613a Abs. 1; KSchG § 1; GG Art. 12 Abs. 1

Verfahrensgang

LAG Hamburg (Urteil vom 11.11.1998; Aktenzeichen 8 Sa 38/98)

ArbG Hamburg (Urteil vom 31.03.1998; Aktenzeichen 15 Ca 15/96)

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 11. November 1998 – 8 Sa 38/98 – aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Revisionsverfahrens an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Die Parteien streiten noch darüber, ob die Beklagte (ehemals Beklagte zu 4) verpflichtet ist, den Kläger als Arbeitnehmer wieder einzustellen.

Die Beklagte ist eine 1994 errichtete Anstalt des öffentlichen Rechts, die in bestimmtem Umfang in Verpflichtungen der Freien und Hansestadt Hamburg (FHH) eingetreten ist, deren Ämter der Kläger zunächst als Beklagte zu 1 bis 3 in Anspruch genommen hatte.

Der 1946 geborene Kläger wurde mit Arbeitsvertrag vom 2. November 1973 von der FHH als „gelernter Arbeiter in der Müllverbrennungsanlage” eingestellt. Nach Nr. 2 des Arbeitsvertrags bestimmte sich das Arbeitsverhältnis nach dem Manteltarifvertrag für Arbeiter der Länder (MTL II) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen. Der Kläger wurde als Schaltwächter in der Müllverbrennungsanlage Stallingermohr beschäftigt. Ab 14. März 1981 war er arbeitsunfähig krank. Mit Bescheid des Arbeitsamts vom 21. Dezember 1981 wurde er gemäß § 2 Abs. 1 SchwbG den Schwerbehinderten gleichgestellt. Ab 21. April 1983 erhielt der Kläger eine Erwerbsunfähigkeitsrente auf Zeit und seit 1985 Versorgungsbezüge nach dem Gesetz über die zusätzliche Alters- und Hinterbliebenenversorgung für Angestellte und Arbeiter der Freien und Hansestadt Hamburg (RGG) vom 3. März 1981. Auf Antrag der FHH erteilte die Hauptfürsorgestelle mit Bescheid vom 29. November 1984 gemäß § 19 SchwbG die Zustimmung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Der Kläger hatte zuvor gegenüber der Hauptfürsorgestelle sein Einverständnis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geäußert.

Der MTL II sah in der bis zum 31. Dezember 1984 geltenden Fassung in seinem § 62 ua. folgendes vor:

„(1) Wird durch Bescheid eines Rentenversicherungsträgers festgestellt, daß der Arbeiter berufsunfähig oder erwerbsunfähig ist, so endet das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Monats, in dem der Bescheid zugestellt wird, wenn der Arbeiter eine außerhalb der gesetzlichen Rentenversicherung bestehende Versorgung durch den Arbeitgeber oder durch eine Versorgungseinrichtung erhält, zu der der Arbeitgeber Mittel beigesteuert hat. (…)

(…)

(3) Liegt bei einem Arbeiter, der Schwerbehinderter im Sinne des Schwerbehindertengesetzes ist, in dem Zeitpunkt, in dem nach den Absätzen 1 und 2 das Arbeitsverhältnis wegen Berufsunfähigkeit oder wegen Erwerbsunfähigkeit auf Zeit endet, die nach § 19 des Schwerbehindertengesetzes erforderliche Zustimmung der Hauptfürsorgestelle noch nicht vor, endet das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Tages der Zustellung des Zustimmungsbescheides der Hauptfürsorgestelle.

(…)

(5) Nach Wiederherstellung der Berufsfähigkeit soll der Arbeiter, der bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach den Absätzen 1 oder 2 bereits unkündbar war, auf Antrag bei seiner früheren Dienststelle oder bei seinem früheren Betrieb wieder eingestellt werden, wenn dort ein für ihn geeigneter Arbeitsplatz frei ist. Dies gilt entsprechend für den kündbaren Arbeitnehmer, der eine Rente auf Zeit bezogen hat.”

Der Kläger erhielt anstelle der Erwerbsunfähigkeitsrente auf Zeit ab 1. Februar 1985 bis zum 31. März 1986 eine Berufsunfähigkeitsrente auf Zeit. Ein Antrag des Klägers auf Weiterzahlung von Rente wurde durch Bescheid der LVA Schleswig-Holstein vom 21. Juli 1986 abgelehnt, da der Kläger nach dem festgestellten Leistungsvermögen weder berufs- noch erwerbsunfähig sei. Nach Erhalt dieses Bescheids meldete sich der Kläger noch im Juli 1986 bei der Besoldungs- und Versorgungsstelle der FHH und bat um Wiedereinstellung. Mit Schreiben vom 22. September 1986 unterrichtete die Besoldungs- und Versorgungsstelle die Baubehörde, Amt für Stadtreinigung, davon, daß nach einem Gutachten des zwischenzeitlich eingeschalteten Personalärztlichen Dienstes der Kläger in der Lage sei, mit Einschränkungen noch leichte körperliche Arbeiten ganztags auszuüben; es werde daher gebeten, den Kläger alsbald einzustellen. Mit Schreiben vom 25. September 1986 teilte das Amt für Stadtreinigung mit, es nehme zur Kenntnis, daß der Kläger wieder erwerbsfähig sei. Da der Kläger bei seinem Ausscheiden jedoch nicht unkündbar gewesen sei, habe er auch keinen Anspruch auf Wiedereinstellung. Unabhängig davon stehe auch kein geeigneter Arbeitsplatz zur Verfügung. Der Kläger wurde in den Folgejahren noch wiederholt vom Personalärztlichen Dienst untersucht. Dabei wurde er stets für arbeitsfähig befunden.

Am 15. Dezember 1988 wurde die Stadtreinigung Hamburg, die bis dahin Teil der Baubehörde war, zu einem Landesbetrieb mit eigener Personalhoheit organisatorisch verselbständigt. Durch das Gesetz über die Stadtreinigung Hamburg vom 9. März 1994 (SRG) errichtete die FHH die Beklagte als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts. Mit Anwaltsschreiben vom 22. Dezember 1994 wandte sich der Kläger mit der Bitte um Wiedereinstellung an die Baubehörde der FHH. Diese leitete das Schreiben an die Beklagte weiter. Die Beklagte schrieb dem Kläger am 16. Februar 1995, über dessen grundsätzlichen Anspruch auf Wiedereinstellung in irgendeiner Behörde der FHH in einer geeigneten freien Arbeitsstelle bestehe Einigkeit. Seine Ansprüche seien jedoch gegenüber der FHH geltend zu machen. Auch könne die Beklagte dem Kläger keinen für ihn geeigneten Arbeitsplatz anbieten. Dagegen vertrat das Personalamt der FHH weiterhin die Auffassung, der Kläger habe keinen Anspruch auf Wiedereinstellung.

Am 29. Dezember 1995 erhob der Kläger eine auf Feststellung und Auskunft gerichtete Klage gegen die FHH. Mit Schriftsatz vom 20. Juni 1996 wurde die Klage auch gegen die – damals noch als Beklagte zu 4) bezeichnete – Beklagte gerichtet und am 22. August 1997 um den Wiedereinstellungsantrag erweitert.

Der Kläger hat beantragt

festzustellen, daß das Anstellungsverhältnis des Klägers mit den Beklagten durch die Zustimmung der Hauptfürsorgestelle im November 1984 nicht beendet wurde;
festzustellen, daß die Beklagten gegebenenfalls gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, dem Kläger Schadensersatz in Höhe der ihm seit Beendigung des Arbeitsverhältnisses entgangenen Löhne – unter Anrechnung des ihm gezahlten Ruhegeldes – sowie der entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge zu zahlen;
die Beklagte zu 1) zu verurteilen, Auskunft über die Lohnentwicklung für das Arbeitsverhältnis des Klägers zu erteilen unter entsprechender Vorlage der gesetzlichen Belege;
die Beklagten zu verurteilen, den Kläger wieder einzustellen.

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat die Beklagte verurteilt, den Kläger wieder einzustellen, und im übrigen die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die vollständige Klageabweisung. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht. Die von diesem getroffenen tatsächlichen Feststellungen lassen eine abschließende Entscheidung nicht zu.

A. Der auf die Verurteilung der Beklagten zur Wiedereinstellung des Klägers gerichtete Klagantrag ist zulässig. Aufgrund der gebotenen Auslegung ist er dahin zu verstehen, daß die Beklagte zur Annahme eines in der Klage enthaltenen Angebots des Klägers auf Abschluß eines Arbeitsvertrags zu den Bedingungen verurteilt werden soll, die vor dem Ausscheiden des Klägers bestanden. Die Auslegung ergibt ferner, daß der Vertrag mit Jetzt-Wirkung zustande kommt und die beiderseitigen arbeitsvertraglichen Pflichten mit der Rechtskraft des Urteils für Gegenwart und Zukunft entstehen sollen. Die Verurteilung zum Abschluß eines Vertrags für die Vergangenheit wäre, da ein solcher Vertrag auf eine zumindest für den Arbeitnehmer unmögliche Leistung gerichtet wäre, gem. § 306 BGB nicht zulässig(vgl. BAG 14. Oktober 1997 – 7 AZR 298/96 – AP TVG § 1 Tarifverträge: Metallindustrie Nr. 154 = EzA BGB § 611 Einstellungsanspruch Nr. 10 und – 7 AZR 811/96 – BAGE 87, 1 jeweils zu I 5 der Gründe).

B. Die Begründetheit des Wiedereinstellungsanspruchs läßt sich aufgrund des vom Landesarbeitsgericht festgestellten Sachverhalts nicht abschließend beurteilen. Sie hängt vom Vorhandensein eines für den Kläger geeigneten freien Arbeitsplatzes ab.

I. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht erkannt, daß sich ein Wiedereinstellungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte richtet. Allerdings wurde der Arbeitsvertrag 1973 nicht mit der Beklagten, sondern mit der FHH geschlossen. Die Beklagte ist auch nicht etwa nach § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB Schuldnerin eines Wiedereinstellungsanspruchs des Klägers geworden. Die Anwendung des § 613 a BGB scheitert bereits daran, daß der Betrieb „Stadtreinigung” nicht durch Rechtsgeschäft übergegangen ist. Vielmehr erfolgte der Betriebsübergang durch ein Gesetz, nämlich gem. § 1 Abs. 2 SRG (GVBl. vom 15. März 1994). Die Beklagte wurde aber mit diesem gesetzlichen Betriebsübergang gem. § 1 Abs. 2 Satz 2 SRG Schuldnerin eines Wiedereinstellungsanspruchs des Klägers. Sie übernahm nach dieser Bestimmung das Vermögen und die Verbindlichkeiten und trat in alle bestehenden und künftigen Rechte und Verpflichtungen der FHH ein, soweit sie den früheren Aufgabenbereichen der in § 1 Abs. 2 Satz 1 SRG genannten Betriebe zuzuordnen sind. Die Anwendung des § 1 Abs. 2 Satz 2 SRG ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht durch § 18 Abs. 1 Satz 1 SRG ausgeschlossen. Danach „gehen die Arbeitsverhältnisse der bisher beim Landesbetrieb Hamburger Stadtreinigung sowie in den Stadtreinigungen der Bezirke Bergedorf und Harburg tätigen Arbeitnehmer von der Freien und Hansestadt Hamburg auf die Stadtreinigung über.” Damit enthält § 18 Abs. 1 SRG zwar hinsichtlich bestehender Arbeitsverhältnisse eine gegenüber § 1 Abs. 2 Satz 2 SRG speziellere Regelung. Dies steht aber einer Anwendung des § 1 Abs. 2 Satz 2 SRG auf beendete Arbeitsverhältnisse nicht entgegen. Eine Verpflichtung der FHH zur Wiedereinstellung des Klägers war auch den früheren Aufgabenbereichen eines der in § 1 Abs. 2 Satz 1 SRG genannten Betriebe, nämlich dem Landesbetrieb Hamburger Stadtreinigung zuzuordnen. Dieser hatte nach seiner organisatorischen Verselbständigung die Aufgaben der Stadtreinigung Hamburg, bei welcher der Kläger beschäftigt war, fortgeführt.

II. Als Grundlage für den Wiedereinstellungsanspruch des Klägers kommt allein § 62 Abs. 5 MTL II aF in Betracht, der kraft einzelvertraglicher Inbezugnahme auf das Arbeitsverhältnis des Klägers Anwendung fand. Nach den bisherigen tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts läßt sich nicht abschließend beurteilen, ob alle Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt sind.

1. Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der FHH endete am 30. November 1984 gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 MTL II aF.

a) Nach § 62 Abs. 1 Satz 1 MTL II aF trat die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht nur im Falle der dauerhaften Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit, sondern auch dann ein, wenn durch Bescheid eines Rentenversicherungsträgers die Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit auf Zeit festgestellt wurde. Der Wortlaut des § 62 Abs. 1 Satz 1 MTL II aF war zwar insoweit nicht zwingend. Es ergab sich dies jedoch sowohl aus § 62 Abs. 3 MTL II aF, der die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Schwerbehinderten für den Fall der Berufsunfähigkeit oder Erwerbsunfähigkeit auf Zeit regelte, als auch aus § 62 Abs. 5 Satz 2 MTL II aF, der für den mit einer Zeitrente ausgeschiedenen kündbaren Arbeitnehmer den Wiedereinstellungsanspruch normierte. Eine Änderung erfolgte erst mit dem zum 1. Januar 1985 in Kraft getretenen Änderungstarifvertrag Nr. 40 zum MTL II vom 31. August 1984 (GABl. S 1016 f.). Durch diesen wurden zum einen in § 62 Abs. 1 MTL II aF die Sätze 4 und 5 eingefügt, nach denen im Falle der Rentengewährung auf Zeit das Arbeitsverhältnis nicht mehr endet, sondern ruht. Zum andern entfiel damit für diese Fälle die bis dahin in § 62 Abs. 5 Satz 2 MTL II aF geregelte Wiedereinstellung.

b) Die tarifliche Regelung des § 62 Abs. 1 Satz 1 MTL II aF war mit höherrangigem Recht vereinbar.

aa) Tarifliche Bestimmungen, die zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen, müssen den Anforderungen der arbeitsrechtlichen Befristungskontrolle genügen. Deren Aufgabe ist es, den Arbeitnehmer vor einem grundlosen, den staatlichen Kündigungsschutz umgehenden Verlust des Arbeitsplatzes zu schützen und damit einen angemessenen Ausgleich der kollidierenden Grundrechtspositionen der Arbeitsvertragsparteien zu finden(BAG 25. Februar 1998 – 7 AZR 641/96 – AP TVG § 1 Tarifverträge: Luftfahrt Nr. 11 = EzA BGB § 620 Altersgrenze Nr. 9, zu 3 b der Gründe; BAG 11. März 1998 – 7 AZR 700/96 – AP TVG § 1 Tarifverträge: Luftfahrt Nr. 12 = EzA BGB § 620 Altersgrenze Nr. 8, zu 2 b der Gründe). Genügen Tarifbestimmungen über die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses den Anforderungen der arbeitsrechtlichen Befristungskontrolle, verstoßen sie nicht gegen die grundrechtliche Gewährleistung des Art. 12 Abs. 1 GG(BAG 25. August 1999 – 7 AZR 75/98 – zur Veröffentlichung vorgesehen, zu II 5 der Gründe).

bb) Bei dem in § 62 Abs. 1 Satz 1 MTL II aF vorgesehenen Beendigungstatbestand handelte es sich um eine auflösende Bedingung. Regelungen über auflösende Bedingungen sind grundsätzlich möglich. Sie dürfen aber nicht zu einer objektiven Umgehung zwingender Grundsätze des Kündigungsschutzrechts führen und erfordern zu ihrer Rechtswirksamkeit einen sie rechtfertigenden Sachgrund(BAG 25. August 1999 – 7 AZR 75/98 – zVv., zu I 1 der Gründe mwN).

Durch die nach § 62 Abs. 1 Satz 1 MTL II aF im Falle der Erwerbsunfähigkeit oder Berufsunfähigkeit eintretende automatische Beendigung des Arbeitsverhältnisses wurde der dem Arbeitnehmer zustehende gesetzliche Kündigungsschutz nach § 1 Abs. 1 KSchG beseitigt. Grund für die Regelung war ersichtlich die Annahme der Tarifvertragsparteien, der Arbeitnehmer werde im Falle einer dauerhaften Erwerbs- bzw. Berufsunfähigkeit für immer, im Falle einer Zeitrente zumindest für längere Zeit, möglicherweise aber auch auf Dauer die arbeitsvertraglichen Leistungen nicht mehr erbringen können. Ob seinerzeit allein diese Besorgnis ausreichte, um den gesetzlichen Kündigungsschutz zu beseitigen, erscheint für den Fall der Zeitrente zweifelhaft(vgl. BAG 13. Juni 1985 – 2 AZR 410/84 – AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 19 = EzA BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 16, zu B I 1 c cc (2) und (3) der Gründe). Gleichwohl hielt sich die tarifliche Regelung des § 62 Abs. 1 Satz 1 MTL II aF auch insoweit noch im tariflich zulässigen Rahmen. Die Tarifvertragsparteien haben die grundrechtlich geschützten Interessen des Arbeitnehmers nämlich noch hinreichend berücksichtigt. Dies geschah zum einen dadurch, daß die Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine außerhalb der gesetzlichen Rentenversicherung bestehende Versorgung durch den Arbeitgeber oder durch eine Versorgungseinrichtung voraussetzte, zu welcher der Arbeitgeber Mittel beigesteuert hat. Zum anderen wurde dem Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers auch durch den in § 62 Abs. 5 Satz 1 und 2 MTL II aF normierten Anspruch auf Wiedereinstellung Rechnung getragen. Allerdings war § 62 Abs. 5 Satz 1 MTL II aF als Soll-Vorschrift ausgestaltet. Wegen des Grundsatzes der verfassungs- und gesetzeskonformen Auslegung(vgl. BAG 21. Juli 1993 – 4 AZR 468/92 – BAGE 73, 364) ist es jedoch geboten, die Bestimmung für die Fälle der Zeitrente dahingehend auszulegen, daß bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen dem früheren Arbeitnehmer ein unbedingter Wiedereinstellungsanspruch zusteht. Dies ist der notwendige Ausgleich für die tarifliche Beseitigung des gesetzlichen Kündigungsschutzes. Nur durch einen unbedingten Wiedereinstellungsanspruch, der dem Arbeitnehmer eine gerichtlich durchsetzbare Rechtsposition verschafft, läßt sich die an die Zeitrente anknüpfende auflösende Bedingung überhaupt rechtfertigen. Dem steht das Senatsurteil vom 24. Januar 1996(– 7 AZR 602/95 – AP BAT § 59 Nr. 7) nicht entgegen. Zwar hat der Senat dort entschieden, die Ausgestaltung des § 59 Abs. 5 BAT als Soll-Vorschrift eröffne dem Arbeitgeber eine Einzelfallprüfung, bei welcher er unter Beachtung des Rechtsgedankens des § 315 Abs. 1 BGB alle Umstände zu würdigen und vor allem die sozialen Belange des Angestellten entscheidend mit zu berücksichtigen habe(BAG 24. Januar 1996 – 7 AZR 602/95 – AP BAT § 59 Nr. 7 = EzA BAT § 59 Nr. 7, zu II 3 a der Gründe). Die Entscheidung betrifft aber eine andere Fassung des § 59 BAT, in der nur die dauerhafte Erwerbsunfähigkeits- oder Berufsunfähigkeitsrente, nicht dagegen die Rente auf Zeit zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt.

cc) Hiernach wurde das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der FHH zum 30. November 1984 gem. § 62 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 MTL II aF beendet. Dahinstehen kann, ob dies bereits deshalb mit Bindungswirkung feststeht, weil das Arbeitsgericht die Klage insoweit unangefochten abgewiesen hat, als mit ihr die Feststellung begehrt wurde, das Arbeitsverhältnis sei im November 1984 nicht beendet worden. Denn jedenfalls lagen zum 30. November 1984 die Voraussetzungen für eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 62 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 MTL II aF vor. Durch den Rentenversicherungsträger war die Erwerbsunfähigkeit des Klägers auf Zeit festgestellt und die Hauptfürsorgestelle hatte mit Bescheid vom 29. November 1984 die nach § 19 SchwbG (idF vom 8. Oktober 1979, BGBl. I S 1649 ff.) erforderliche Zustimmung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses erteilt.

Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgte entgegen den Ausführungen des Landesarbeitsgerichts nicht durch einen unabhängig von § 62 Abs. 1 MTL II aF zwischen dem Kläger und der FHH geschlossenen Aufhebungsvertrag. Das Landesarbeitsgericht hat keinerlei tatsächliche Feststellungen getroffen, die den Schluß rechtfertigen würden, zwischen dem Kläger und der FHH sei eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung über das Ausscheiden des Klägers zustande gekommen. Das vom Kläger gegenüber der Hauptfürsorgestelle erklärte Einverständnis war keine gegenüber der FHH abgegebene, auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtete Willenserklärung.

2. Erforderlich ist nach § 62 Abs. 5 MTL II aF ferner die Wiederherstellung der Berufsfähigkeit des Arbeitnehmers. Diese Voraussetzung war beim Kläger ab dem 31. März 1986 gegeben. Zu diesem Zeitpunkt wurden die Zahlungen von Berufsunfähigkeitsrente eingestellt. Nach dem Bescheid der LVA Schleswig-Holstein vom 21. Juli 1986 lag keine Berufsunfähigkeit mehr vor.

3. Außerdem mußte der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt seines Ausscheidens unkündbar gewesen sein (§ 62 Abs. 5 Satz 1 MTL II aF) oder eine Rente auf Zeit bezogen haben (§ 62 Abs. 5 Satz 2 MTL II aF). Die Alternative des § 62 Abs. 5 Satz 2 MTL II aF wurde allerdings durch den zum 1. Januar 1985 in Kraft getretenen Änderungstarifvertrag Nr. 40 gestrichen. Die Bestimmung ist jedoch auf die vor dem 1. Januar 1985 wegen Bezugs einer Zeitrente aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschiedenen Arbeiter weiterhin anzuwenden(ebenso Scheuring/Steingen/Banse MTL II § 62 Erl. 5 [m]). Durch den Änderungstarifvertrag Nr. 40 sollte die rechtliche Stellung der Arbeiter nicht verschlechtert, sondern verbessert werden, indem seit 1. Januar 1985 der Bezug von Zeitrente nicht mehr zur Beendigung, sondern lediglich zum Ruhen des Arbeitsverhältnisses führt. Nur deshalb wurde die Bestimmung des § 62 Abs. 5 Satz 2 MTL II aF entbehrlich. Der Kläger war im November 1984 noch nicht unkündbar. Er bezog jedoch Rente auf Zeit. Deshalb findet § 62 Abs. 5 Satz 1 MTL II aF iVm. § 62 Abs. 5 Satz 2 MTL II aF Anwendung.

4. Der Kläger hat den nach § 62 Abs. 5 Satz 1 MTL II aF erforderlichen Antrag auf Wiedereinstellung gestellt. Nach den mit der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat er nach Erhalt des Bescheids der LVA Schleswig-Holstein vom 21. Juli 1986 noch im Juli 1986 die FHH um Wiedereinstellung ersucht.

5. a) Voraussetzung für den Wiedereinstellungsanspruch ist schließlich nach § 62 Abs. 5 Satz 1 MTL II aF das Vorhandensein eines für den Arbeitnehmer geeigneten freien Arbeitsplatzes bei seiner früheren Dienststelle oder seinem früheren Betrieb(ebenso Scheuring/Steingen/Banse MTL II § 62 Erl. 8). Die gegenteilige, nicht näher begründete Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist mit den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur Auslegung von Tarifverträgen (vgl. etwa BAG 12. September 1984 – 4 AZR 336/82 – BAGE 46, 308) nicht vereinbar. Bereits der Wortlaut des Tarifvertrags ist eindeutig und unmißverständlich. Auch aus dem systematischen Zusammenhang sowie aus Sinn und Zweck der Vorschrift ergibt sich nicht, daß es für den Wiedereinstellungsanspruch auf das Vorhandensein eines geeigneten freien Arbeitsplatzes nicht ankäme. Vielmehr wollten die Tarifvertragsparteien ersichtlich den berechtigten Interessen des öffentlichen Arbeitgebers Rechnung tragen, nicht einen Arbeitnehmer einstellen und bezahlen zu müssen, für den ein Arbeitsplatz nicht vorhanden ist. Der Grundsatz der möglichst verfassungs- und gesetzeskonformen Auslegung führt zu keinem anderen Ergebnis. Dieser Grundsatz kann nur dann Anwendung finden, wenn überhaupt mehrere Auslegungen möglich sind. Eine Auslegung gegen den Wortlaut einer Norm ist allenfalls dann ausnahmsweise möglich, wenn andere Indizien belegen, daß ihr Sinn im Text unzureichend Ausdruck gefunden hat (BVerfG 27. Januar 1998 – 1 BvL 22/93 – BVerfGE 97, 186). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

b) Maßgeblicher Prüfungszeitpunkt ist grundsätzlich die letzte mündliche Tatsachenverhandlung. Ist zu diesem Zeitpunkt ein freier geeigneter Arbeitsplatz nicht vorhanden, fehlt es an einer Anspruchsvoraussetzung. Allerdings kann dem Arbeitgeber die Berufung auf das Fehlen eines geeigneten freien Arbeitsplatzes dann verwehrt sein, wenn er diesen Zustand selbst wider Treu und Glauben herbeigeführt hat. Dies folgt aus dem in § 162 Abs. 1 und 2 BGB normierten allgemeinen Rechtsgedanken, nach dem niemand aus einem von ihm selbst treuwidrig herbeigeführten Ereignis Vorteile herleiten darf(vgl. etwa BAG 4. Mai 1999 – 10 AZR 417/98 – AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 214, zu II 1 d aa der Gründe mwN; Palandt BGB 59. Aufl. § 162 Rn. 6; BGB – RGRK – Steffen 12. Aufl. § 162 Rn. 10). Ein solcher Fall der Ausnutzung einer treuwidrig geschaffenen Lage kann dann vorliegen, wenn der Arbeitgeber einen für den ehemaligen Arbeitnehmer geeigneten freien Arbeitsplatz in Kenntnis des Wiedereinstellungsverlangens anderweitig besetzt hat. Außerdem kommt in einem solchen Fall sowohl nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung als auch wegen zu vertretender Unmöglichkeit ein auf Wiedereinstellung gerichteter Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers in Betracht.

c) Zum Vorhandensein eines für den Kläger geeigneten, freien Arbeitsplatzes fehlt es an der Feststellung eines eine Sachentscheidung ermöglichenden Sachverhalts. Das Landesarbeitsgericht hat die Frage des Vorhandenseins eines freien, für den Kläger geeigneten Arbeitsplatzes zu Unrecht für unerheblich erachtet und insoweit keinerlei Feststellungen getroffen. Sollte ein solcher Arbeitsplatz bei der Beklagten vorhanden sein, ist der Wiedereinstellungsanspruch des Klägers begründet. Fehlt es an einem solchen, kommt es für die Frage, ob der Beklagten die Berufung auf das Fehlen eines freien geeigneten Arbeitsplatzes verwehrt ist, bzw. ob der Kläger im Wege des Schadensersatzes die Wiedereinstellung beanspruchen kann, darauf an, ob ein für den Kläger geeigneter freier Arbeitsplatz bei der Beklagten, bzw. vor 1994 bei deren Rechtsvorgängerin, der FHH, vorhanden war und in Kenntnis des Wiedereinstellungsverlangens des Klägers anderweitig besetzt wurde.

III. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts beruht auf diesem Rechtsfehler. Sie stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO). Der Senat kann nicht nach § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO selbst entscheiden. Die Sache ist insbesondere nicht etwa wegen Versäumung der tariflichen Ausschlußfrist des § 72 MTL II im Sinne einer Klagabweisung zur Endentscheidung reif. Dabei kann dahinstehen, ob der Wiedereinstellungsanspruch nach § 62 Abs. 5 MTL II aF überhaupt der Ausschlußfrist des § 72 MTL II unterfällt. Diese beträgt seit 1. Januar 1980 sechs Monate nach Fälligkeit und wurde frühestens mit der Wiederherstellung der Berufsfähigkeit des Klägers im März 1986 in Lauf gesetzt. Bereits im Juli 1986 hat der Kläger seine Wiedereinstellung verlangt.

Das mit der Revision angefochtene Urteil muß daher aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen werden. Dieses wird die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen zum Vorhandensein eines für den Kläger geeigneten freien Arbeitsplatzes zu treffen haben.