Bewerbungsverfahren: Diskriminierung und Schadensersatz/ ... / 1.4 Weitere Benachteiligungsverbote

Die sonstigen Diskriminierungsmerkmale des § 1 AGG (Rasse, ethnische Herkunft, Religion, Weltanschauung, sexuelle Identität) spielen in der bisherigen Rechtsprechung mit Blick auf das Vorfeld des Arbeitsverhältnisses eine eher untergeordnete Rolle, wobei sich auch hier mit Blick auf die derzeit intensiv diskutierten Diskriminierungsmerkmale, insbesondere der sexuellen Identität und der ethnischen Herkunft, Bewegung abzeichnen dürfte.

So kann die Begrüßung in einem Vorstellungsgespräch: "Ich dachte, Frau W hat eine Frau M zum Gespräch angekündigt"^[1] gegenüber einem transsexuellen Menschen mit Blick auf das Geschlecht/die sexuelle Identität als Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG geregelte Benachteiligungsverbot sein. Das sogenannte Gender-Sternchen dürfte dagegen kein Indiz für eine Diskriminierung wegen der Rasse, dem Geschlecht oder der sexuellen Identität^[2] sein. Ziel des Gender-Sternchens sei es, niemanden zu diskriminieren und die Vielfalt der Geschlechter deutlich zu machen.^[3]

Wichtig

Überprüfung von Bewerbern wegen exportkontrollrechtlicher Einschränkung vs. Diskriminierung wegen der "Rasse"/ethnischen Herkunft

Schon seit einiger Zeit müssen Unternehmen ihre Mitarbeiter mit den auf Grundlage der sogenannten Anti-Terror-Verordnungen der Europäischen Union erstellten Namenslisten abgleichen (sog. Terrorlisten-Screening oder Sanktionslisten-Screening).^[4] Nach Ansicht der Verfasser ist ein solches Screening auch schon im Stadium des Bewerbungsverfahrens zulässig und stellt keinen Verstoß gegen das AGG dar.

In den letzten Monaten wurde auch die Frage nach dem Zusammenspiel weiterer exportkontrollrechtlicher Vorschriften und dem AGG relevant. Wenn ein Unternehmen eine Stelle besetzen möchte und an dieser Stelle exportkontrollrechtliche Einschränkungen gelten (Stichwort "very sensitive countries"), müssen hier vor einer Einstellung weitere Nachfragen durch den Arbeitgeber erfolgen können, ohne dass dies zu einer Benachteiligung aufgrund der ethnischen Herkunft oder Rasse führt. Arbeitgeber sollten hier die Möglichkeit haben, vor einer Einstellung zu prüfen, ob der jeweilige Bewerber überhaupt zur Leistungserbringung eingesetzt werden kann.^[5] Dabei sollte jedoch – solange hierzu noch keine Rechtsprechung vorliegt – im Einzelfall geprüft werden, ob exportkontrollrechtliche Vorschriften für die jeweilige Stelle einschlägig sind. Insbesondere bei Unternehmen, die ausschließlich in exportkontrollrechtlichen Bereichen tätig sind, kann nach Ansicht der Verfasser auch eine grundsätzliche Überprüfung der Bewerber zulässig sein.

Kirchliche Arbeitgeber

Speziell die kirchlichen Arbeitgeber sollten lediglich dann die Konfession als Anforderung definieren, wenn die Angehörigkeit zu einer bestimmten Religionsgemeinschaft angesichts des Ethos der Kirche und der Art der Tätigkeit oder der Umstände ihrer Erbringung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt. Dies ist z. B. bei einer reinen Verwaltungstätigkeit nicht der Fall. Es ist jedoch wichtig zu beachten, dass auch in diesem Kontext die Diskriminierung so eng wie möglich auf die relevanten Anforderungen bezogen sein sollte und nicht über das notwendige Maß hinausgehen darf; beispielsweise wäre nicht auf die Kirchenzugehörigkeit, sondern auf die Werte des christlichen Glaubens abzustellen. Insgesamt ist hier aber spätestens seit dem Vorlagebeschluss an den EuGH auch für diese kirchlichen Arbeitgeber besondere Vorsicht geboten.^[6]

[1] BAG, Urteil v. 17.12.2015, 8 AZR 421/14.

[2] LAG Schleswig-Holstein, Beschluss v. 22.6.2021, 3 Sa 37 öD/21.

[3] BAG, Urteil v. 23.11.2023, 8 AZR 164/22.

[4] Vgl. zur Mitbestimmung des Betriebsrats BAG, Beschluss v. 19.12.2017, 1 ABR 32/16.

[5] In diese Richtung auch LAG Sachsen, v. 17.9.2010, 3 TaBV 2/10, welches in der Anknüpfung an die nach Exportkontrollrecht sensiblen Staatsangehörigkeiten keine Benachteiligung aufgrund einer bestimmten ethnischen Herkunft oder Rasse sieht.

[6] BAG, Beschluss v. 1.2.2024, 2 AZR 196/22 (A); ArbG Karlsruhe, Urteil v. 18.9.2020, 1 Ca 171/19.