BSG Urteil vom 30.10.1991 - 10 RAr 3/91

Verfahrensgang

LSG Hamburg (Urteil vom 08.11.1990)

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 8. November 1990 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander außergerichtliche Kosten für das Revisionsverfahren nicht zu erstatten.

Tatbestand

I

Die Beteiligten streiten im Zusammenhang mit der Abgrenzung des Konkursausfallgeldzeitraumes (Kaug-Zeitraumes) iS des § 141b Abs 1 des Arbeitsförderungsgesetzes (AFG) darüber, ob und wann das Insolvenzereignis iS des § 141b Abs 3 Nr 2 AFG eingetreten ist.

Der frühere Arbeitgeber der Klägerin, der Inhaber der B … -Schule, einer Privatschule, kündigte mit Schreiben vom 29. Juni 1988 das mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis fristlos mit der Begründung, die Schule werde zum 30. Juni 1988 geschlossen, weil ihre wirtschaftliche Existenzgrundlage auf Dauer entfallen sei. Durch Versäumnisurteil vom 8. August 1988 stellte das Arbeitsgericht Hamburg fest, daß das Arbeitsverhältnis der Klägerin weder fristlos noch durch eine ordentliche Kündigung aufgelöst worden sei.

Einige Lehrer der Schule hatten noch am 30. Juni 1988 beim Amtsgericht Hamburg Anträge auf Eröffnung des Konkursverfahrens gestellt, diese aber am 2. September 1988 zurückgenommen. Den ferner von der Hanseatischen Ersatzkasse (HEK) am 7. März 1989 gestellten Konkurseröffnungsantrag hatte das Amtsgericht Hamburg mit Beschluß vom 28. April 1989 mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse abgelehnt.

Auf ihren Antrag vom 5. August 1988 bewilligte die Beklagte der Klägerin mit dem Bescheid vom 28. Februar 1989 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. April 1989 Kaug in Höhe von 1.192,42 DM für die Zeit vom 1. bis 30. Juni 1988. Hierbei ging sie davon aus, daß der Tag der Betriebseinstellung – der 30. Juni 1988 – das maßgebliche Insolvenzereignis sei.

Das Sozialgericht (SG) Hamburg hat die Beklagte hingegen verurteilt, der Klägerin unter Anrechnung der bereits gezahlten Beträge Kaug für die Zeit vom 28. Januar bis 27. April 1989 zu zahlen. Hierbei hat es als maßgebliches Insolvenzereignis den Tag des Abweisungsbeschlusses des Amtsgerichts Hamburg vom 28. April 1989 angesehen. Das Landessozialgericht (LSG) hat auf die – vom SG zugelassene – Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen: Das den Kaug-Anspruch auslösende Insolvenzereignis sei gemäß § 141b Abs 3 Nr 2 AFG die vollständige Einstellung der Betriebstätigkeit am 30. Juni 1988 gewesen. Bereits zu diesem Zeitpunkt sei die Masseunzulänglichkeit offensichtlich gewesen. Die Rücknahme der von den Lehrern gestellten Anträge auf Eröffnung des Konkursverfahrens wirke in entsprechender Anwendung des § 269 Abs 3 Satz 1 der Zivilprozeßordnung (ZPO) iVm § 72 der Konkursordnung (KO) zurück mit der Folge, daß ihre Konkursanträge als nicht gestellt zu gelten hätten. Der erst nach Eintritt des Insolvenzereignisses iS des § 141b Abs 3 Nr 2 AFG gestellte Konkurseröffnungsantrag der HEK sei ohne rechtliche Bedeutung für die Bestimmung des Kaug-Zeitraums.

Die Klägerin hält in der Begründung ihrer – vom LSG zugelassenen – Revision daran fest, daß das maßgebliche Insolvenzereignis der Beschluß des Konkursgerichts vom 28. April 1989 gewesen sei. Da die Anträge einzelner Lehrer auf Eröffnung des Konkursverfahrens bereits am 30. Juni 1988 gestellt worden seien, scheide die Betriebseinstellung als maßgebliches Insolvenzereignis endgültig aus. Insbesondere wirke die Zurücknahme dieser Anträge auch nicht zurück, weil die damit verbundene Anwendung des § 141b Abs 3 Nr 2 AFG dem mit der gesetzlichen Regelung verfolgten Zweck jedenfalls dann entgegenstehe, wenn es aufgrund weiterer Konkursanträge später zu einer konkursgerichtlichen Insolvenzentscheidung komme. Zudem werde das gesetzliche Bestreben nach einer möglichst klaren und eindeutigen Feststellung des Insolvenzzeitpunktes unterlaufen, wenn die vollständige Betriebsbeendigung rückwirkend das maßgebliche Insolvenzereignis werde.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 8. November 1990 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 12. Oktober 1989 zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Entscheidungsgründe

II

Der Senat hat mit dem Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entschieden (§ 124 Abs 2 des Sozialgerichtsgesetzes ≪SGG≫).

Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg, denn das LSG hat in Übereinstimmung mit der Beklagten den Kaug-Zeitraum zutreffend berechnet. Die Beklagte hat daher auch das Kaug der Höhe nach zutreffend festgestellt.

Im Falle der Klägerin hängt das den Anspruch auf Kaug auslösende und zugleich den Kaug-Zeitraum bestimmende Insolvenzereignis davon ab, welches der drei in § 141b Abs 1 und 3 AFG genannten Insolvenzereignisse maßgebend ist. Da ein Insolvenzereignis iS des § 141b Abs 1 AFG – Eröffnung des Konkursverfahrens – nie eingetreten ist, verkürzt sich die Frage darauf, ob das Insolvenzereignis iS des § 141b Abs 3 Nr 2 AFG nach der Stellung der Insolvenzanträge am 30. Juni 1988 überhaupt noch eintreten konnte und ob das zum Zeitpunkt der Rücknahme der Insolvenzanträge der Lehrer (ex nunc) oder rückwirkend am 30. Juni 1988 (ex tunc) der Fall war.

Das LSG hat zutreffend letzteres angenommen. Die in § 141b Abs 3 Nrn 1 und 2 AFG genannten Insolvenztatbestände stehen einerseits zwar gleichrangig nebeneinander. Der Kaug-Anspruch wird aber durch das zeitlich früheste Ereignis ausgelöst (BSGE 41, 121, 123; 52, 40, 41; BSG, SozR 4100 § 141b Nr 30). Deshalb kann, solange ein bestimmtes Insolvenzereignis andauert, kein anderes Insolvenzereignis iS von § 141b Abs 3 Nrn 1 und 2 AFG eintreten und Ansprüche auf Kaug auslösen (BSG SozR 4100 § 141b Nrn 45, 46). Zu Recht ist das LSG daher davon ausgegangen, daß der Insolvenzantrag der HEK vom 7. März 1989 keine rechtliche Bedeutung mehr erlangen konnte, wenn zuvor bereits ein Insolvenzereignis iS des § 141b Abs 3 Nr 2 AFG eingetreten war.

Das LSG hat insoweit zutreffend entschieden, daß das für den Fall der Klägerin maßgebliche Insolvenzereignis die vollständige Beendigung der Betriebstätigkeit iS des § 141b Abs 3 Nr 2 AFG am 30. Juni 1988 gewesen ist. Es hat zunächst angenommen, daß die B … -Schule ihre Betriebstätigkeit am 30. Juni 1988 im Geltungsbereich des Arbeitsförderungsgesetzes vollständig beendet hat. Wann die Betriebstätigkeit vollständig beendet ist, richtet sich nach der Art des jeweiligen Betriebes (BSGE 52, 40, 42). Erforderlich ist jedenfalls die vollständige Beendigung jeder dem Betriebszweck dienende Tätigkeit. Das LSG hat dieses Tatbestandsmerkmal festgestellt. Diese Tatsachenfeststellung des LSG ist für den erkennenden Senat bindend, weil die Klägerin keine rechtserheblichen Einwendungen gegen ihre Richtigkeit erhoben hat.

Ebensowenig hat die Klägerin die Tatsachenfeststellung des LSG, daß ein Konkursverfahren zu diesem Zeitpunkt offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht kam (vgl hierzu BSG, SozR 4100 § 141b Nr 21), mit rechtserheblichen Einwendungen gegen die Richtigkeit dieser Tatsachenfeststellung angegriffen. Demgemäß hängt die Entscheidung allein davon ab, welche Bedeutung der Rücknahme der am 30. Juni 1988 gestellten Konkurseröffnungsanträge am 2. September 1988 zukommt. Denn der Eintritt des Insolvenzereignisses der Betriebseinstellung setzt nach § 141b Abs 3 Nr 2 AFG neben der totalen Überschuldung voraus, daß ein Konkursantrag nicht gestellt worden ist. Die Sperrwirkung eines solchen Antrages erfaßt auch die Fälle, in denen der Konkursantrag am Tage der Betriebseinstellung gestellt wird (BSG SozR 4100 § 141b Nr 12).

Das LSG hat jedenfalls im Ergebnis zutreffend entschieden, daß die Rücknahme der Anträge auf Eröffnung des Konkursverfahrens dem Eintritt des Insolvenzereignisses iS des § 141b Abs 3 Nr 2 AFG am 30. Juni 1988 nicht entgegenstand. Hierbei kann es dahingestellt bleiben, ob auf die in § 269 Abs 3 ZPO getroffene Regelung zurückzugreifen ist. Diese findet zwar nach § 72 KO auf den Konkursantrag entsprechende Anwendung (OLG Hamm, NJW 1976, 759). Es ist aber fraglich, ob die Rückwirkung der Antragsrücknahme auch für den Kaug-Anspruch gilt, weil jedenfalls in dem Insolvenztatbestand iS des § 141b Abs 3 Nr 2 AFG an Tatsachen angeknüpft wird, die außerhalb der Konkursordnung liegen. Es liegt daher näher, das Merkmal „… wenn ein Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens nicht gestellt worden ist …” restriktiv dahin auszulegen, daß Sperrwirkung nur Anträge entfalten, die zu einer Entscheidung des Konkursgerichts – Eröffnung des Konkursverfahrens oder Abweisung der Eröffnung mangels Masse – führen können und in der Regel auch tatsächlich dazu führen. Zu weitgehend wäre es deshalb, es für die Bejahung des Rechtsschutzinteresses genügen zu lassen, daß mit dem Konkurseröffnungsantrag allein der Zweck verfolgt wird, die Voraussetzungen für den Kaug-Anspruch zu schaffen (aA Gagel, AFG, Loseblatt-Kommentar zum AFG, Stand: Januar 1980, Rn 37 zu § 141b). Vielmehr hat der Gesetzgeber mit der Voraussetzung, es dürfe kein Konkursantrag gestellt worden sein, lediglich den Anwendungsbereich des Insolvenztatbestandes des § 141b Abs 3 Nr 2 AFG im Verhältnis zu den Insolvenztatbeständen des § 141b Abs 1 AFG und des § 141b Abs 3 Nr 1 AFG abgegrenzt (BSGE 48, 269, 271). Den letztgenannten Insolvenztatbeständen soll gegenüber der vollständigen Betriebseinstellung ausnahmsweise auch im Falle des späteren Eintrittes dieser Insolvenzereignisse ein Vorrang eingeräumt werden, wenn zuvor Anträge auf eine gerichtliche Entscheidung über die Eröffnung des Konkursverfahrens gestellt worden sind (BSG aa0). Eine solche Vorrangstellung scheidet aber zwangsläufig aus, wenn der Konkursantrag tatsächlich nicht zu einem der in § 141b Abs 1 Nr 3 AFG genannten Insolvenzereignisse führt. Würde man gleichwohl allein dem Konkursantrag eine Sperrwirkung zubilligen, käme es zu dem ungerechtfertigten Ergebnis, daß das Insolvenzereignis iS des § 141b Abs 3 Nr 2 AFG nicht eintritt, obwohl alle übrigen Merkmale dieses Insolvenzfalles vorliegen. Dann wäre die von Gagel (aaO, Rn 4 zu § 141b) auch gezogene, nach Ansicht des Senats jedoch dem Zweck des Gesetzes zuwiderlaufende Schlußfolgerung geboten, daß im Falle der späteren Rücknahme eines Konkurseröffnungsantrages die vorhergehende Betriebseinstellung auch bei Vorliegen aller Merkmale des § 141b Abs 3 Nr 2 AFG als Insolvenzereignis ausscheidet und ein weiterer Konkurseröffnungsantrag gestellt werden kann und muß.

In einem solchen Fall würde jedoch einerseits der Schutzzweck der Kaug-Versicherung in doppelter Weise zu Lasten des Arbeitnehmers lückenhaft sein: Der Arbeitnehmer wäre entgegen der Zielsetzung des Gesetzes gerade in den hinsichtlich der Befriedigung rückständiger Lohnforderungen im Wege des Konkurses am wenigsten aussichtsreichen Fällen gezwungen, einen nur der Schaffung eines Insolvenzereignisses iS des § 141b Abs 3 Nr 1 AFG dienenden, mit Kosten verbundenen Konkurseröffnungsantrag zu stellen. Zum anderen wäre es durchaus möglich, daß die als Folge der erneuten Antragstellung zwangsläufig eintretende Verschiebung des Insolvenzzeitpunktes nach hinten im Einzelfall den Kaug-Anspruch auch verschlechtern könnte.

Andererseits könnte die Zweckbestimmung des Gesetzes jedenfalls im Einzelfall auch dadurch unterlaufen werden, daß Konkurseröffnungsanträge zunächst gestellt werden und eine Sperrwirkung entfalten würden, obwohl von vornherein die Eröffnung des Konkursverfahrens durch das Konkursgericht nicht zu erwarten ist. Solche Konkursanträge wären mißbräuchlich, da sie anderen Zweken dienten, als der Durchsetzung der eigenen Forderung und der Haftungsverwirklichung durch Verwertung des Schuldnervermögens (Kuhn-Uhlenbruck, Konkursordnung, 10. Aufl, Rn 32 zu § 3 KO; aA Gagel aaO).

Schließlich folgt das Erfordernis, die Bedeutung der Antragstellung restriktiv abzugrenzen, auch aus dem Sinn und Zweck des Insolvenztatbestandes iS des § 141b Abs 3 Nr 2 AFG. Die Vorschriften des Arbeitsförderungsgesetzes über den Kaug-Anspruch haben nicht den Zweck, allein den Konkursgerichten die Funktion zuzuweisen, „die Insolvenzzeitpunkte festzulegen” (so Gagel aaO, Rn 32 zu § 141b). Vielmehr soll § 141b Abs 3 Nr 2 AFG nur den Fall erfassen, daß das Konkursgericht nicht tätig geworden ist, und daß deshalb die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers der Beklagten obliegt. Es soll verhindert werden, daß – wenn von dritter Seite kein Konkursantrag gestellt worden ist – Arbeitnehmer ihrerseits gezwungen werden, aussichtslose Konkursanträge zu stellen und Vorschüsse zu leisten (BSG, SozR 4100 § 141b Nr 30). Demzufolge stehen kaug-rechtliche Vorschriften der Annahme nicht entgegen, daß ein Konkursantrag solange zurückgenommen werden kann, bis die Entscheidung des Konkursgerichts nach außen in Erscheinung getreten ist (Jaeger, Konkursordnung, 8. Aufl, Bd 2, 1. Halbband, Anm 9 zu § 108). Die Rücknahme der von den Lehrern am 30. Juni 1988 gestellten Konkurseröffnungsanträge am 2. September 1988 hatte zur Folge, daß diese Konkursanträge als nicht gestellt gelten (Jaeger, aa0). Damit steht zugleich fest, daß das einzige für die Bestimmung des Kaug-Zeitpunktes maßgebliche Insolvenzereignis am 30. Juni 1988 mit der endgültigen Betriebseinstellung der B … -Schule, eingetreten ist.

Fraglich kann demgemäß nur noch sein, ob die Rücknahme des Konkurseröffnungsantrages ex tunc oder ex nunc wirkt, ob also das Insolvenzereignis des § 141b Abs 3 Nr 2 AFG am 30. Juni 1988 oder am 2. September 1988 eingetreten ist. Da nach den zuvor getroffenen Feststellungen das Insolvenzereignis iS des § 141b Abs 3 Nr 2 AFG nur einer der Anknüpfungspunkte für die Berechnung des Kaug-Zeitraumes ist, kann die Rücknahme des Konkurseröffnungsantrages nur Rechtswirkungen ex tunc auslösen. Andernfalls würde in den Fällen der späteren Rücknahme eines Konkurseröffnungsantrages ein weiterer Insolvenzzeitpunkt gelten, der im Gesetz nicht vorgesehen ist.

Diesem Ergebnis steht auch die Verfahrensvorschrift des § 141e Abs 1 AFG nicht entgegen. Zwar wird der Arbeitnehmer vor allem dann, wenn ihm die Stellung eines – allerdings später wieder zurückgenommenen – Konkurseröffnungsantrages bekannt geworden ist, im Einzelfalle die Ausschlußfrist des § 141e Abs 1 Satz 2 AFG versäumen, wenn er nicht selbst einen solchen Antrag stellt. Diese Rechtsfolge kann er aber vermeiden, wenn er im Falle der Betriebseinstellung jedenfalls vorsorglich den Kaug-Antrag innerhalb von zwei Monaten nach diesem Ereignis stellt. Denn allein die Kaug-Antragstellung würde zur Fristwahrung ausreichen und ihm insbesondere Schwierigkeiten ersparen, die sonst bei der Feststellung der „Offensichtlichkeit” der Überschuldung entstehen könnten (vgl dazu BSG, SozR 4100 § 141b Nr 11). Im Einzelfall kann aber auch ein Zuwarten gerechtfertigt sein und dem Antragsberechtigten, der von der Rücknahme des Konkursantrages keine Kenntnis erhält, der Schutz des § 141e Abs 1 Satz 3 und 4 AFG zur Verfügung stehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Fundstellen

Haufe-Index 1172647

BSGE, 9

NZA 1992, 1151

ZIP 1992, 197