Das heimliche Mithören und Aufzeichnen von Telefongesprächen Beschäftigter ist unzulässig, unabhängig davon, ob es sich um private oder dienstliche Telefonate handelt. Die heimliche Aufzeichnung von Gesprächen als die im Vergleich zum bloßen Mithören schwererwiegende Variante kann sogar den Straftatbestand des § 201 Abs. 1 Nr. 1 StGB verwirklichen. Jeder der am Gespräch Beteiligten darf grundsätzlich davon ausgehen, dass niemand dieses mithört oder gar aufzeichnet.
Das heimliche Mithören bleibt auch für den Fall untersagt, dass damit zivilrechtliche Beweismittel gewonnen werden sollen. Das Interesse, Beweise für ein zivilrechtliches Verfahren zu sichern, reiche nicht aus, um in das Recht am gesprochenen Wort einzugreifen, dafür müsse vielmehr eine über das "schlichte" Beweisinteresse hinausgehende Beweisführungsnot bestehen, so das Bundesverfassungsgericht. Diese Not wird beispielsweise für den Fall einer Notwehrsituation oder notwehrähnlichen Lage bejaht.
Das offene Mithören bzw. Aufzeichnen bedarf im Beschäftigtenverhältnis grundsätzlich der expliziten Einwilligung des Angerufenen. Ob dies explizit (also durch ein opt-in) oder auch implizit (durch ein opt-out) geschehen kann, ist differenziert zu bewerten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine bleibende und reproduzierbare Aufzeichnung eines Gesprächs grundsätzlich ein schwererer Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen ist als das bloße Mithören. Dies zeigt sich auch daran, das Ersteres im Strafgesetzbuch mit Strafe bedroht ist und Zweites nicht. Das Bundesverfassungsgericht stellt hierzu folgenden Leitsatz auf: "Eine Einwilligung in eine Persönlichkeitsbeeinträchtigung kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch stillschweigend erklärt werden. Eine konkludente Einwilligung darf [...] angenommen werden, wenn ein bestimmtes Verhalten in einem solchen Maße üblich und geradezu selbstverständlich ist, dass entsprechend dem Grundgedanken des § 157 BGB nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte vernünftigerweise nur von einer Zustimmung des Betroffenen ausgegangen werden kann, sofern er dem Verhalten nicht widerspricht." Wird der Betroffene also zuvor explizit darauf hingewiesen, dass ein Gespräch von einem Dritten (bloß) mitgehört wird, kann die Möglichkeit zu widersprechen (opt-out) wohl als zulässig angenommen werden. Dafür spricht auch, dass die Situation, in der dies heutzutage am häufigsten der Fall ist – z. B. bei einem Anruf als Verbraucher bei einem Dienstleister in einer geschäftlichen Situation – mittlerweile von einer gewissen Üblichkeit ausgegangen werden kann. Die Ansage, dass Gespräche möglicherweise zu Trainingszwecken mitgehört werden können, dürfte den meisten Anrufern bereits vertraut sein.
Anders ist dies im Hinblick auf eine Aufzeichnung eines Gesprächs zu bewerten: Wird hier die Möglichkeit derselben zu widersprechen zu spät wahrgenommen, kann es bereits zu einer bleibenden Aufnahme gekommen sein. Die Folgen wären damit ungleich größer als beim bloßen Mithören. Deswegen ist eine unterschiedliche Behandlung der beiden Sachverhalte gerechtfertigt. Ist also die Aufzeichnung eines Gesprächs geplant, sollte der Angerufene zuvor über diesen Plan informiert werden und wenn er dem zustimmt, sollte nach Beginn der Aufnahme die Einwilligung des Angerufenen wiederholt werden, damit selbige auch aufgezeichnet ist. Stattdessen kann auch die explizite Einwilligungshandlung des Betroffenen in Form des Drückens einer bestimmten Taste auf dem Telefon dokumentiert werden. Dies dient vor allem Beweiszwecken im Hinblick auf § 201 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Von einer konkludenten Zustimmung mit der Möglichkeit eines opt-outs kann bei einer Aufzeichnung deshalb grundsätzlich nicht ausgegangen werden.
Hinsichtlich des Beschäftigten kann aufgrund des Abhängigkeitsverhältnisses in dieser Situation von keiner freiwilligen Einwilligung ausgegangen werden. Deshalb muss sich die Zulässigkeit grundsätzlich aus den Kontrollpflichten des Arbeitgebers hinsichtlich des Gesprächsinhalts ergeben. In engen Grenzen ist deshalb die offene Erhebung von Kommunikationsinhalten zulässig zu Zwecken der Einarbeitung und Überprüfung in der Probezeit, aber auch während der Laufzeit des Vertrags zur Qualitätskontrolle stichprobenweise. Die Grenzen sollten sich in etwa an dem im Urteil des Bundesarbeitsgerichtes von 1996 orientieren, das über eine entsprechende Betriebsvereinbarung, die dies erlaubt, entschieden hat. Eine lückenlose Erhebung von Kommunikationsdaten und -inhalten ist aber auch hier unzulässig.
Ein regelmäßiges Aufzeichnen ist bei bestimmten Geschäften am Telefon jedoch unerlässlich. Dies gilt beispielsweise für Telefonate im Rahmen von Bank- und dort insbesondere Wertpapiergeschäften: hier ist eine Aufzeichnung der Gesprächsinhalte für den Arbeitgeber zwingend notwendig, um im Nachhinein die durch den Anrufer gegebenen Anordnungen beweisen zu können, und sich so vor schadensersatzrechtlichen Ansprüchen zu schützen. Das Recht des Beschä...