Die private Nutzung von E-Mail und Internet wird in vielen Unternehmen gestattet. Gewährt der Unternehmer seinen Mitarbeitern eine private Nutzung von E-Mail oder Internet, darf er in diesem privaten Bereich seiner Mitarbeiter aufgrund der Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers wie dem Fernmeldegeheimnis gar nicht oder nur sehr beschränkt kontrollieren. Aus diesen Gründen stellt die Zulassung einer privaten Nutzung von Internet, E-Mail und Telefon ein nicht unerhebliches Risiko für den Arbeitgeber dar. Nur im Rahmen einer vollständigen Untersagung privater Kommunikation ergeben sich angemessene Kontrollmöglichkeiten für den Arbeitgeber, die dennoch immer am Persönlichkeitsschutz des Arbeitnehmers zu messen sind.
Arbeitgeber muss gesetzliche Vorgaben beachten
Der Arbeitgeber muss das Fernmeldegeheimnis gegenüber seinen Mitarbeitern beachten und darf damit E-Mail und Internet-Verkehr nicht überwachen. Andererseits jedoch ist er als Unternehmer aus einer Vielzahl von Vorschriften zur Überwachung seines Unternehmens und Einschätzung möglicher Risiken verpflichtet. Verfassungsrechtlich kann jede Art von Mitarbeiterüberwachung gegen das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG verstoßen. Daneben ergeben sich spezielle einfachgesetzliche Grenzen, insbes. aufgrund der Europäischen Datenschutzgrundverordnung (Art. 88 DSGVO) i.V.m. dem Bundesdatenschutzgesetz (BDSG): Nach § 26 BDSG dürfen personenbezogene Daten von Arbeitnehmern für die Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies erforderlich ist für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung oder zur Ausübung oder Erfüllung der sich aus einem Gesetz oder einem Tarifvertrag, einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung (Kollektivvereinbarung) ergebenden Rechte und Pflichten der Interessenvertretung der Beschäftigten.
Privatgespräche fallen unter das Telekommunikationsgeheimnis nach dem Telekommunikationsgesetz als speziellere Regelung (lex specialis) zum Bundesdatenschutzgesetz.
Zulässigkeit der Mitarbeiterüberwachung
Mitarbeiterüberwachungen können sowohl das Leistungsverhalten als auch das Verhalten des Arbeitnehmers im Bereich der arbeitsvertraglichen Nebenpflichten betreffen. Der Bereich der Nebenpflichten betrifft das gesamte sonstige Verhalten des Arbeitnehmers, soweit es für das Arbeitsverhältnis von Bedeutung ist, z. B. auch die private Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel (E-Mail und Internet).
Der Einsatz von Softwareprogrammen, die bei Dienstcomputern ohne Einwilligung des Mitarbeiters Tastatureingaben erfassen und speichern oder Screenshots anfertigen, sog. "Keylogger", ist nur erlaubt, wenn ein durch konkrete Tatsachen begründeter Anfangsverdacht einer Straftat oder schweren arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung besteht.
Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats
Der Betriebsrat hat ein Mitbestimmungsrecht bei der Mitarbeiterüberwachung, soweit die Mitbestimmungstatbestände des § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG oder des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG durch die Überwachungsmaßnahme ausgelöst werden. Zudem hat der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht bei der Ausgestaltung mobiler Arbeit, die mittels Informations- und Kommunikationstechnik erbracht wird (§ 87 Abs. 1 Nr. 14 BetrVG).
Einwilligung der Beschäftigten zur Privatnutzung von E-Mail und Internet
Datenschutzrechtlich ist die Frage mit den meisten Aufsichtsbehörden im Hinblick auf die Kontrolle des Datenverkehrs und im Hinblick auf die Archivierung von E-Mails durch eine kombinierte Lösung einer Einwilligung und – soweit möglich – einer Betriebsvereinbarung gelöst. Die Beschäftigten sollten jeder einzeln eine Einwilligung unterzeichnen, in der sie bestätigen, dass sie im Falle einer privaten Nutzung von E-Mail und Internet mit der vollumfänglichen Kontrolle durch den Arbeitgeber einverstanden sind und dass ihnen bei einer Verweigerung dieses Einverständnisses die Privatnutzung dieser betrieblichen Arbeitsinstrumente untersagt ist. Die Einwilligung kann schriftlich oder elektronisch (per E-Mail) erfolgen. Eine Betriebsvereinbarung für eine "kollektive" Einwilligung ist nicht ausreichend. In Bezug auf die arbeitsrechtlichen Folgen dürfen keine Details zum genauen Vorgehen angegeben werden. Dies kann ggf. zum Ausschluss der Wirksamkeit einer Kündigung führen.