Eine Entsendung ist gegeben, wenn das bisherige ausländische Beschäftigungsverhältnis während der Entsendung aus dem Ausland nach Deutschland fortbesteht. Bei der ausländischen Beschäftigung muss es sich um eine Beschäftigung im Sinne der Sozialversicherung handeln.[1] Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer weiterhin organisatorisch in dem ausländischen Unternehmen eingegliedert sein muss und das Weisungsrecht des ausländischen Arbeitgebers in gelockerter Form fortbesteht. Auch der Entgeltanspruch muss sich gegen das ausländische Unternehmen richten.
Telearbeit ist möglich
Eine Einstrahlung liegt auch dann vor, wenn der Arbeitnehmer mit Zustimmung des Arbeitgebers seine abhängige Beschäftigung in Deutschland im Homeoffice ausübt. Hierbei spielt es keine Rolle, ob die Initiative für die Tätigkeit in Deutschland vom Arbeitgeber oder Arbeitnehmer ausging.
Reise nach Deutschland
Ein thailändischer Arbeitnehmer arbeitet bereits seit 20 Jahren für ein Unternehmen in Thailand. Er möchte nun für 1 Jahr nach Deutschland reisen und sich Europa anschauen. Anschließend soll er wieder in Thailand weiter beschäftigt werden. Er vereinbart mit seinem Arbeitgeber, dass er in diesem Jahr von Deutschland aus für das Unternehmen in Form von Telearbeit arbeiten wird. Im Ergebnis handelt es sich weiterhin um eine Einstrahlung.
2.2.1 Rumpfarbeitsverhältnis
Eine Entsendung liegt nicht vor, wenn während der Entsendung nach Deutschland beim ausländischen Arbeitgeber lediglich ein sog. Rumpfarbeitsverhältnis besteht. Dies bedeutet, dass die Hauptpflichten ruhen, somit kein Arbeitsentgelt gezahlt wird und der Arbeitnehmer keine Arbeitsleistung erbringt, die dem ausländischen Unternehmen zugerechnet werden kann. Hierbei ist zu beachten, dass die Zahlung des Entgelts nur ein Kriterium darstellt. In diesem Zusammenhang muss geprüft werden, ob der ausländische Arbeitgeber das Entgelt des Arbeitnehmers weiterhin in seiner Entgeltabrechnung im Ausland ausweist, die Lohnkosten steuerlich als Betriebsausgaben im Ausland geltend gemacht werden und ob dem ausländischen Unternehmen der wirtschaftliche Erfolg angerechnet wird.
2.2.2 Beteiligungsgesellschaften/Konzerne
Wird ein Arbeitnehmer zu einer Tochtergesellschaft des ausländischen Betriebes nach Deutschland entsandt, gelten grundsätzlich die gleichen Voraussetzungen für eine Entsendung wie bei nicht verbundenen Unternehmen. Es muss geprüft werden, ob die rechtlichen und tatsächlichen Gestaltungsmerkmale bei der Tochtergesellschaft im entsendenden Unternehmen liegen. In der Regel liegt keine Entsendung vor, wenn das bisherige ausländische Arbeitsverhältnis in den Hintergrund tritt. Anhaltspunkte hierfür sind, dass der wirtschaftliche Wert der Arbeit ausschließlich der deutschen Tochtergesellschaft zuzurechnen ist und der Entgeltanspruch sich gegen die deutsche Tochtergesellschaft anstatt gegen den ausländischen Betrieb richtet.
Arbeitsentgelt als Betriebsausgabe
Wird ein ausländischer Arbeitnehmer von einem ausländischen Unternehmen zu einer deutschen Tochtergesellschaft entsandt, kann das Arbeitsentgelt als Betriebsausgabe bei der deutschen Tochtergesellschaft unter engen Voraussetzungen geltend gemacht werden. Dies ist möglich, wenn es sich um eine kurzfristige Entsendung (bis 2 Monate) nach Deutschland handelt, der ausländische Arbeitnehmer keinen anderen Arbeitnehmer ablöst und der arbeitsvertragliche Entgeltanspruch sich ausschließlich gegen das ausländische Unternehmen richtet.
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