0 Rechtsentwicklung
Rz. 1
Die Vorschrift gilt i. d. F. des Gesetzes v. 23.12.1976 (BGBl. I S. 3845) mit Wirkung zum 1.7.1977. Bekanntmachungen der Neufassung des Vierten Buches Sozialgesetzbuch v. 23.1.2006 (BGBl. I S. 86) und v. 21.11.2009 (BGBl. I S. 3710) haben zu keiner inhaltlichen Änderung geführt.
1 Allgemeines
Rz. 2
Auf die Beschäftigungsverhältnisse der in Deutschland zur Arbeitsleistung eingesetzten ausländischen Arbeitnehmer findet deutsches Sozialversicherungsrecht Anwendung. Das ergibt sich aus dem in § 3 Nr. 1 niedergelegten Territorialitätsprinzip, wonach die Vorschriften über die Versicherungspflicht, soweit sie eine Beschäftigung voraussetzen, für alle Personen gelten, die im Geltungsbereich des Sozialgesetzbuchs beschäftigt sind. Danach streitet eine Vermutung dafür, dass bei Vollzug von Beschäftigungsverhältnissen im Inland unabhängig von der Staatsangehörigkeit der Beschäftigten oder ihrer Arbeitgeber deutsches Sozialversicherungsrecht gilt, sofern nicht ausnahmsweise die Voraussetzungen der Einstrahlung nach § 5 vorliegen (so LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss v. 17.1.2005, L 2 B 9/03 KR ER, JurionRS 2005, 10089). Nach § 5 gelten die deutschen Vorschriften nicht für Personen, die im Rahmen eines außerhalb des Geltungsbereichs des Sozialgesetzbuchs bestehenden Beschäftigungsverhältnisses in diesen Geltungsbereich entsandt werden, wenn die Entsendung infolge der Eigenart der Beschäftigung oder vertraglich im Voraus zeitlich begrenzt ist (Einstrahlung). Umgekehrt gilt Entsprechendes für die in § 4 geregelten Fälle der Entsendung in das Ausland (Ausstrahlung).
Rz. 2a
§ 5 schränkt als Gegenstück zu § 4 (Ausstrahlung) den Territorialitätsgrundsatz des § 3 ein, wonach für im Geltungsbereich des Gesetzes beschäftigte Personen grundsätzlich die deutschen Vorschriften über Versicherungspflicht und -berechtigung gelten (vgl. dazu die Komm. zu § 4). § 5 geht davon aus, dass für Personen, die außerhalb des Geltungsbereichs des SGB IV beschäftigt sind und (nur) vorübergehend in dessen Geltungsbereich entsandt werden, das bisherige (ausländische) System der sozialen Sicherheit weiterhin verantwortlich bleibt (BT-Drs. 7/4122, Begründung zu § 5). Für die Lokalisierung der Beschäftigungsverhältnisse i. S. v. § 5 stehen mithin nicht die tatsächlichen Verhältnisse des Ortes der Ausübung der Beschäftigung im Vordergrund, sondern die für das Beschäftigungsverhältnis maßgeblichen rechtlichen Verhältnisse. Die Ausstrahlung regelt den Anwendungsbereich des deutschen Sozialversicherungsrechts auf Beschäftigungen im Ausland. Um Einstrahlung handelt es sich demgegenüber dann, wenn jemand im Rahmen eines außerhalb des Geltungsbereichs des SGB IV gelegenen Beschäftigungsverhältnisses zur vorübergehenden Dienstleistung in das Bundesgebiet entsandt wird. Vorrangige über- oder zwischenstaatliche Regelungen verdrängen § 5 (vgl. hierzu § 6).
Rz. 3
Die Regelungen über die Einstrahlung gelten für die Kranken-, soziale Pflege-, Renten-, Unfall- und Arbeitslosenversicherung. Sie greifen auch dann ein, wenn wegen derselben Beschäftigung nach dem Recht des Entsendestaates kein Versicherungsschutz gewährleistet ist. Nötigenfalls muss dann subsidiäre Sicherungen eintreten. Ob die Regelungen der §§ 4 und 5 über die Aus- und Einstrahlung auch in der privaten Pflegeversicherung entsprechend angewendet werden können, hat das BSG im Urteil v. 2.9.2009 (B 12 P 2/08 R, SozR 4-3300 § 110 Nr. 2) offengelassen (vgl. dazu Komm. zu § 4).
2 Rechtspraxis
2.1 Beschäftigungsverhältnis außerhalb des Bundesgebietes
Rz. 4
Sowohl für die Entsendung eines Arbeitnehmers aus dem Ausland ins Inland (Einstrahlung) wie auch für den umgekehrten Fall der Entsendung eines Arbeitnehmers aus dem Inland ins Ausland (Ausstrahlung, § 4) ist hinsichtlich der Geltung der Vorschriften über die Versicherungs- und Beitragspflicht maßgebend, ob der Arbeitnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis zum entsendenden Unternehmen steht. Im Gesetz wird nicht näher umschrieben, welche Merkmale für ein Beschäftigungsverhältnis bestimmend sein sollen. DieBegründung des Gesetzentwurfs führt dazu lediglich aus, dass für die Zuordnung des Beschäftigungsverhältnisses maßgebend ist, wo "der Schwerpunkt der rechtlichen und tatsächlichen Merkmale des Beschäftigungsverhältnisses ... liegt" (BT-Drs. 7/4122 S. 30 zu § 4).
Rz. 4a
Ist der Schwerpunkt der rechtlichen und tatsächlichen Merkmale des Beschäftigungsverhältnisses im Inland auszumachen, fehlt es demnach an einer Einstrahlung. Grundvoraussetzung für eine Einstrahlung daher, dass der entsandte Arbeitnehmer bei der Entsendung rechtliche Bindungen zum entsendenden Unternehmen hat. Da jeweils sowohl im Inland als auch im Ausland Merkmale vorhanden sind, die für eine abhängige Beschäftigung entweder am Beschäftigungsort oder beim entsendenden Unternehmen sprechen, kann nur bei hinreichender Intensität der tatsächlichen und rechtlichen Bindungen zu dem entsendenden Unternehmen ein fortbestehendes Beschäftigungsverhältnis angenommen werden (LSG Hamburg, Urteil v. 20.4.2005, L 1 KR 16/04, JurionRS 2005, 21637). Nur dann ist es auch gerechtfertigt, trot...