Langfristiger und dauerhafter Auslandseinsatz / 1 Arbeitsrechtliche Aspekte

Aus arbeitsrechtlicher Sicht ist insbesondere zu fragen, zu welcher Gesellschaft die arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten bestehen. Mitarbeiter können vertragsrechtlich auf verschiedene Weise im Ausland tätig sein. Dazu ist die grundlegende Weichenstellung zu treffen, ob der Mitarbeiter aufgrund eines Arbeitsvertrags mit einer ausländischen Gesellschaft (z. B. ein Konzernunternehmen des deutschen Arbeitgebers) tätig sein soll oder, ob der Mitarbeiter auf Basis einer Entsendungsvereinbarung im Ausland tätig sein soll. Wird der Mitarbeiter voraussichtlich dauerhaft im Ausland tätig sein, ist es grundsätzlich vorzugswürdig, ein Arbeitsverhältnis mit der ausländischen Gesellschaft zu begründen. Sofern ein ausländisches Arbeitsverhältnis begründet wird, vereinbaren die Parteien häufig, dass das ausländische Recht anwendbar ist. In diesem Fall gelten daher die ausländischen Vorschriften. Vereinbaren sie, dass deutsches Recht anwendbar ist, gelten indes (zusätzlich) die zwingenden Vorschriften des ausländischen Staates (sog. Eingriffsnormen).

Der deutsche Arbeitgeber kann den Mitarbeiter auch vorübergehend bei der ausländischen Tochtergesellschaft einsetzen, ohne dass diese und der Mitarbeiter arbeitsvertragliche Beziehungen eingehen. Dies kommt insbesondere als konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung in Betracht, wenn der Mitarbeiter in die ausländische Gesellschaft eingegliedert wird und dem fachlichen Weisungsrecht dieser Gesellschaft unterliegt. Nach Maßgabe von § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG ist diese Konzernleihe privilegiert.

In der Praxis ist auch das sog. Zweivertragsmodell üblich. Hiernach schließt der Mitarbeiter zusätzlich zu dem bestehenden (deutschen) Arbeitsvertrag eine Entsendevereinbarung. Diese regelt die konkreten Regelungen zur Entsendung im Verhältnis zum deutschen Arbeitgeber. Einen weiteren Arbeitsvertrag schließt der Mitarbeiter mit der ausländischen Gesellschaft.

Unter bestimmten Voraussetzungen können Arbeitgeber auf Grundlage des Direktionsrechts Arbeitnehmer dazu anweisen, an einem Arbeitsplatz in einem anderen Staat tätig zu sein.^[1]

Zu arbeitsvertraglichen Abordnungs- oder Konzernversetzungsklauseln ist zu berücksichtigen, dass eine Auslandstätigkeit gegen den Willen des Mitarbeiters unüblich sein dürfte; in aller Regel vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien die Auslandstätigkeit daher einvernehmlich. Entsprechende Regelungen können stattdessen eine betriebsbedingte Kündigung erschweren, wenn eine konzernbezogene Weiterbeschäftigungsmöglichkeit gegeben ist.

[1] BAG, Urteil v. 30.11.2022, 5 AZR 336/21.