Ist keine Vereinbarung getroffen, beurteilt sich das anwendbare Recht nach objektiven Kriterien.[1] Dabei gelten für Arbeitsverträge die folgenden Grundsätze:
- Es gilt das Recht des Staats, in dem oder andernfalls von dem aus der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet.
- Der Staat, in dem die Arbeit gewöhnlich verrichtet wird, wechselt nicht, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend in einem anderen Staat verrichtet.
- Sofern das anzuwendende Recht nicht nach den Grundsätzen 1. oder 2. bestimmt werden kann, so unterliegt der Vertrag dem Recht des Staates, in dem sich die Niederlassung befindet, die den Arbeitnehmer eingestellt hat.
Diese Grundsätze gelten jedoch ausnahmsweise nicht, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Arbeitsvertrag engere Beziehungen zu einem anderen Staat aufweist. In diesem Fall ist das Recht des anderen Staats anzuwenden. Anknüpfungskriterien sind
- der Arbeits- und Niederlassungsort,
- die Staatsangehörigkeit der Parteien und
- der Sitz des Arbeitgebers.
Allerdings führen in den meisten Fällen zeitlich begrenzter Auslandstätigkeit beide Arten der Rechtswahl zum selben Ergebnis: es bleibt bei der Anwendbarkeit des deutschen Rechts auch dann, wenn keine ausdrückliche Rechtswahl getroffen wurde. Dies ist die Konsequenz aus der Rechtsprechung des EuGHs zu Art. 8 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO. Danach wechselt der Staat der gewöhnlichen Verrichtung der Arbeitsleistung nicht bei einer vorübergehenden Tätigkeit in einem anderen Staat.
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