Neumann-Redlin/Springer/Zimmermann/u.a., EFZG § 2 Entgel ... / 3.2.2.5 Erfolgs- oder leistungsabhängige Vergütung – Akkord, Provision

Rz. 43

Für die erfolgs- oder leistungsabhängige Vergütung enthält § 2 EFZG keine der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall entsprechende Regelung (vgl. § 4 Abs. 1a Satz 2 EFZG: Zugrunde zu legen ist der Durchschnittsverdienst bei regelmäßiger Arbeitszeit). Entscheidend ist zunächst, ob eine entsprechende kollektivrechtliche oder individualrechtliche Berechnungsregelung besteht. Ist dies nicht der Fall, muss der durch den Feiertag entstandene Arbeitsausfall entsprechend § 287 Abs. 2 ZPO geschätzt werden. Hier ist zunächst ein Bezugszeitraum zu wählen, für den sodann der Durchschnittsverdienst zu ermitteln ist.^[1] Dabei muss der Bezugszeitraum so gewählt werden, dass ein sachgerechtes Ergebnis erzielt werden kann. Mangels anderer Erkenntnisse über die Eigenart der Branche (hier besteht ein gewisser Beurteilungsspielraum^[2]) wird man den Durchschnittsverdienst der letzten 13 Wochen (also 3 Monate), wovon auch § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG ausgeht, als sachgerechten Bezugszeitraum zugrunde legen dürfen.^[3] Der Tagesverdienst wird dann ermittelt, indem die Summe des Bruttoverdienstes der letzten 13 Wochen durch die Anzahl der Arbeitstage in dieser Zeit dividiert wird. Diese Vorgehensweise stellt nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts keine Durchbrechung des Entgeltausfallsprinzips in § 2 Abs. 1 EFZG dar, vielmehr gehe es allein darum, Erfahrungswerte für die Schätzung eines hypothetischen Geschehensablaufs zu erlangen.^[4]

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Akkord: Auch hier ist, wie oben dargelegt, der Durchschnittsverdienst in einem Bezugszeitraum zu ermitteln. Diesen hat das Bundesarbeitsgericht im Baugewerbe mit 4 Wochen^[5], für Zeitungszusteller mit einem Monat, angesetzt^[6]. In jedem Fall muss der Bezugszeitraum im Einzelfall auch repräsentativ für den Durchschnittsverdienst sein.^[7] Deshalb kann es durchaus für ein sachgerechtes Ergebnis erforderlich sein, auf einen längeren Zeitraum (z. B. 13 Wochen) je nach Branche abzustellen. Hat der betroffene Arbeitnehmer vor dem Feiertag jedoch nur eine kurze Zeit Akkord gearbeitet, kann wie bei der Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall vom Durchschnittsverdienst eines nach Erfahrung, Fertigkeit und Ausbildung vergleichbaren Arbeitnehmers ausgegangen werden.^[8]

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Besonders problematisch liegt der Fall, wenn eine Akkordkolonne in wechselnder Besetzung arbeitet und der betroffene Arbeitnehmer weder seine Arbeitskollegen, noch ihren Einsatz und den Vergütungsschlüssel kennt. In einem solchen Fall hat der Arbeitgeber den durch die Zahl der Kolonnenmitglieder geteilten Bruchteil des Tagesverdienstes zu zahlen, den die Kolonne ohne den Feiertagsausfall erzielt hätte.^[9] Kann der Tagesverdienst nicht festgestellt werden, ist wiederum von einem Durchschnittsverdienst in einem Bezugszeitraum auszugehen.

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Provision: Erhält ein Arbeitnehmer für seine Tätigkeit Provision, muss der Provisionsausfall aufgrund des Feiertags durch Schätzung ermittelt werden. Auch hier muss, wie bereits oben dargestellt, ein Bezugszeitraum gebildet werden, für den der Durchschnittsverdienst zu ermitteln ist. Dabei wird man sagen können, dass der Bezugszeitraum entsprechend größer sein muss, je mehr die monatlichen Provisionen schwanken.^[10] Bei einem auf Provisionsbasis tätigen Versicherungsvermittler stellte das Bundesarbeitsgericht auf einen Bezugszeitraum von 12 Monaten ab^[11], bei einem Verkäufer im Innendienst mit umsatzbezogener Provision sah es dagegen einen Zeitraum von einem Monat als sachgerecht an und führte aus, es spiele keine Rolle, ob der feiertagsbedingte Provisionsausfall durch intensivere Verkaufstätigkeit ausgeglichen worden sei.^[12]

[1] BAG, Urteil v. 12. 3.1971, 3 AZR 224/70, Schmitt/Küfner-Schmitt, EFZG, 9. Aufl. 2023, § 2 EFZG, Rz. 109; Kaiser/Dunkl/Hold/Kleinsorge, § 2 EFZG, Rz. 31; HzA, Vossen, Gruppe 2, Rz. 832; MHdB ArbR/Tillmanns, 5. Aufl. 2021, § 78, Rz. 24.

[2] BAG, Urteil v. 29.9.1971, 3 AZR 163/71.

[3] Allerdings kann bei sehr regelmäßigen Beträgen auch ein Monat genügen, bei großen Schwankungen dagegen ein Zeitraum von einem Jahr angebracht sein (vgl. hierzu m. w. N. Schmitt/Küfner-Schmitt, EFZG, 9. Aufl. 2023, § 2 EFZG, Rz. 109; NK-ArbR/Sievers, 2. Aufl. 2023, § 2, Rz. 63 zur Provision.

[4] BAG, Urteil v. 17.4.1975, 3 AZR 289/74.

[5] BAG, Urteil v. 29.9.1971, 3 AZR 163/71.

[6] BAG, Urteil v. 16.10.2019, 5 AZR 352/18, NK-ArbR/Sievers, 2. Aufl. 2023, EFZG, § 2, Rz. 60.

[7] Kaiser/Dunkl/Hold/Kleinsorge, § 2 EFZG, Rz. 32; NK-ArbR/Sievers, 2. Aufl. 2023, § 2 EFZG, Rz. 59.

[8] HzA, Vossen, Gruppe 2, Rz. 834; NK-ArbR/Sievers, 12. Aufl. 2023, § 2 EFZG, Rz. 59.

[9] BAG, 28.2.1984, 3 AZR 103/83.

[10] Schmitt/Küfner-Schmitt, EFZG, 9. Aufl. 2023, § 2 EFZG, Rz. 109; HzA, Vossen, Gruppe 2, Rz. 836.

[11] BAG, Urteil v. 4.6.1969, 3 AZR 243/68.

[12] BAG, Urteil v. 17.4.1975, 3 AZR 289/74.