Dr. Madelaine Isabelle Baade
Gemäß § 622 Abs. 3 BGB kann das Privileg der abgekürzten Kündigungsfrist während der Probezeit für maximal 6 Monate in Anspruch genommen werden.
Damit ist nicht etwa gesagt, dass die Vereinbarung einer längeren Probezeit unzulässig wäre. In Anbetracht der eindeutigen Regelung des § 622 Abs. 3 BGB kann sie aber ihre Wirkung nur für maximal 6 Monate entfalten. Wird eine längere Probezeit vereinbart, gilt für die Zeit nach Ablauf von 6 Monaten gleichwohl die gesetzliche Grundkündigungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB.
Im Übrigen ist zu beachten, dass auch der allgemeine Kündigungsschutz gemäß § 1 KSchG – bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen – nach Ablauf von 6 Monaten entsteht, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die Parteien für eine über die ersten 6 Monate hinausgehende Zeitspanne eine Probezeitvereinbarung getroffen haben oder nicht. Auch aus diesem Blickwinkel verliert also eine über 6 Monate hinausgehende Probezeit ihren Reiz. Denn von diesem Moment an bedarf die ordentliche Kündigung der sozialen Rechtfertigung.
Vorangegangenes Arbeitsverhältnis auf Probezeit anrechnen
Wird ein Arbeitsverhältnis beendet und sogleich nahtlos hieran anschließend ein neuer Arbeitsvertrag geschlossen, der wiederum eine Probezeitvereinbarung enthält, so ist nach einer Entscheidung des LAG Baden-Württemberg auf diese neuerliche Probezeit die Dauer des vorangegangenen Arbeitsverhältnisses anzurechnen.
Bei einer Verlängerung der ursprünglich vereinbarten Probezeit ist zu unterscheiden, ob sich die Probezeit auch nach der Verlängerung insgesamt noch innerhalb von 6 Monaten hält oder diesen Zeitraum überschreitet:
Die Verlängerung einer zunächst den Rahmen von 6 Monaten nicht voll ausschöpfenden Probezeit ist relativ unproblematisch. Dies gilt selbst dann, wenn zum Zeitpunkt der Änderungsvereinbarung die ursprünglich vereinbarte Probezeit schon abgelaufen war. Voraussetzung ist allerdings, dass die Verlängerung auf einer Vereinbarung zwischen den Parteien beruht (Änderung des ursprünglichen Arbeitsvertrags in diesem Punkt) und der 6-Monatsrahmen insgesamt nicht überschritten wird.
Verlängerung der Probezeit
Die Parteien schließen einen Arbeitsvertrag mit Arbeitsantritt zum 1. Juli und einer Probezeit von 3 Monaten. Anfang Oktober vereinbaren die Parteien in einer Ergänzung zum Arbeitsvertrag, dass die Probezeit sich bis zum 31. Dezember verlängert.
Diese Verlängerung ist deshalb unproblematisch, weil im Normalfall Kündigungsschutzvorschriften nicht umgangen werden. Anders wäre die Situation z. B. zu beurteilen, wenn die Arbeitnehmerin zwischenzeitlich besonderen Kündigungsschutz als werdende Mutter in Anspruch nehmen könnte.
Zu beachten ist allerdings, dass eine Verlängerung nicht durch einseitige Erklärung herbeigeführt werden kann. Eine isoliert auf die Änderung der Probezeit abzielende Erklärung wäre als sog. Teilkündigung unzulässig. Ist der Arbeitnehmer mit einer einvernehmlichen Vertragsänderung nicht einverstanden, so wäre bestenfalls der Ausspruch einer Änderungskündigung denkbar. Wobei sich dann allerdings die Frage stellt, ob das Arbeitsverhältnis nicht besser endgültig beendet wird.
Soll die Probezeit über den Rahmen von 6 Monaten hinaus ausgedehnt werden, so gilt vorrangig der oben bereits erwähnte Grundsatz, dass das Privileg der abgekürzten Kündigungsfrist nur für maximal 6 Monate in Anspruch genommen werden kann und auch der allgemeine Kündigungsschutz gemäß § 1 KSchG – bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen – unabhängig von der Probezeitvereinbarung nach Ablauf von 6 Monaten entsteht.
Allerdings ist es in der Rechtsprechung anerkannt, dass unvorhergesehene Arbeitsausfälle zum Anlass für eine Verlängerung der ursprünglich vereinbarten Probezeit genommen werden dürfen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die ausgefallene Zeit im Verhältnis zur Gesamtprobezeit nicht unerheblich erscheint. Teilweise sehen Tarifverträge derartige Verlängerungen vor. Ansonsten wird eine entsprechende Vereinbarung im Arbeitsvertrag erforderlich sein, denn eine automatische Verlängerung wird man nicht ohne Weiteres annehmen können.
Formulierung zur Probezeitverlängerung aufnehmen
In den Arbeitsvertrag könnte ggf. im Anschluss an die Probezeitklausel z. B. die Formulierung aufgenommen werden:
"Sollte der Arbeitnehmer während der Probezeit die Arbeitsleistung für mehr als 2 Monate tatsächlich (z. B. wegen Arbeitsunfähigkeit) nicht erbracht haben, so verlängert sich die Probezeit um den Zeitraum der Unterbrechung."
Der Zeitraum der Unterbrechung muss auf die Dauer der Probezeit abgestimmt werden. Dies ist eine Frage des Einzelfalls. Das Bundesarbeitsgericht hat eine Verlängerung der Probezeit bei einer Unterbrechung von einem Drittel der ursprünglich vereinbarten Erprobungsdauer "in jedem Fall" für gerechtfertigt erachtet.
Entsprechend dürfte es gerechtfertigt sein, die Probezeit einer Arbeitnehmerin zu verlängern, die während der Probezeit schwanger wird und z. B. aufgrund eines der Beschäftigungsver...