Thüsing/Frik/Heise/u.a., BGB § 305 Einbeziehung allgemei ... / 2.4 Keine Anwendung auf echte Individualabreden, § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB

Rz. 18

Die Arbeitsbedingungen werden der Kontrolle der §§ 305 ff. BGB nicht unterworfen, wenn sie im Einzelnen ausgehandelt sind.^[1] Die Rechtsprechung legt diese Ausnahmebestimmung extrem eng aus. Verlangt wird, dass der Arbeitgeber die Klausel "inhaltlich ernsthaft zur Disposition des Arbeitnehmers stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Das setzt voraus, dass sich der Verwender deutlich und ernsthaft zu gewünschten Änderungen der zu treffenden Vereinbarung bereit erklärt".^[2] Der Arbeitgeber muss also bei Vorlage des Arbeitsvertrags im gleichen Zug erklären, dass er den (gesamten) Vertragstext zu ändern bereit ist. Soweit die Bereitschaft nicht signalisiert wird, liegen AGB vor. Das gilt nach Ansicht in der Rechtsprechung auch bei einem reinen "Schlagabtausch", ohne dass der Arbeitgeber die Bereitschaft zum Nachgeben signalisiert.^[3] Die praktische Schwierigkeit wird der Nachweis im Streitfall sein. Die Beweislast dafür, dass es sich um ausgehandelte Vertragsbedingungen handelt, liegt beim Arbeitgeber als Verwender.^[4]

Wichtig

Es dürfte keinesfalls genügen, wenn in den Vertrag die Klausel (schon gar nicht vorformuliert!) aufgenommen wird, dass alle Vertragsbedingungen im Einzelnen ausgehandelt wurden. Im Idealfall sollte der Arbeitgeber Zeugen beiziehen und jeden Änderungswunsch vom Arbeitnehmer schriftlich dokumentieren lassen.

Rz. 19

Wenig glaubhaft wird die Behauptung des Arbeitgebers, es liege eine Individualabrede vor, auch sein, wenn in dem von ihm gestellten Vertragsmuster letztlich keine oder nur wenige Änderungen vorgenommen wurden. Meist wird nur im Umfang der Änderungen von Individualabreden auszugehen sein. Als Individualabreden wird der arbeitgeberseitige Vertragstext nur anzusehen sein, wenn der Arbeitgeber darlegen und beweisen kann, dass – und nur soweit – der Arbeitnehmer nach gründlicher Erörterung der Klauseln von der Sachgerechtigkeit der Regelung überzeugt wurde und auf Änderungen deshalb verzichtete.^[5]

Rz. 20

Praktische Abhilfe für den Arbeitgeber scheint es kaum zu geben. Übernimmt es der Arbeitgeber nicht selbst, den Vertragstext zu formulieren, dürften entweder allzu viele Unklarheiten auftauchen oder aber zu viele nachteilige Klauseln formuliert werden, wenn der Arbeitnehmer Rechtsrat zur Hilfe nimmt; am Ende wird der Arbeitgeber in wesentlichen Teilen daher wieder auf seinen Formulierungen bestehen müssen. Das spricht dafür, besondere Sorgfalt bei der Formulierung der AGB walten zu lassen.

[1] § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB.

[2] BAG, Urteil v. 19.8.2015, 5 AZR 500/14; darauf Bezug nehmend: LAG Rheinland-Pfalz, Urteil v. 22.2.2023, 6 Sa 155/22; BAG, Urteil v. 18.6.2008, 7 AZR 245/07; BGH, Urteil v. 3.11.1999, VIII ZR 269/98.

[3] LAG Schleswig-Holstein, Urteil v. 23.5.2007, 3 Sa 28/07.

[4] BAG, Urteil v. 26.1.2005, 10 AZR 215/04; BGH, Urteil v. 3.4.1998, V ZR 6/97.

[5] BGH, Urteil v. 3.11.1999, VIII ZR 269/98.