Thüsing/Frik/Heise/u.a., BGB § 628 Teilvergütung und Schadensersatz bei fristloser Kündigung

1 Allgemeines

Rz. 1

§ 628 BGB dient der Abwicklung von Dienst- oder Arbeitsverhältnissen, die durch außerordentliche Kündigung (§§ 626, 627 BGB) beendet wurden. Die Norm versteht das gekündigte Dienstverhältnis als reines Abwicklungsverhältnis, das keine persönlichen Leistungspflichten beinhaltet, sondern nur noch bestehende gegenseitige finanzielle Ansprüche ausgleichen soll.^[1] In Abs. 1 Satz 1 findet sich ein allgemeiner Rechtsgedanke, nach dem sich der Lohnanspruch nach den erbrachten Leistungen richtet.^[2] Relevanz kommt der Vorschrift insbesondere zu, wenn die Kündigung einen Abrechnungszeitraum unterbricht oder eine Vergütung nur für die Gesamtleistung vereinbart war.^[3] Abs. 1 Satz 2 begrenzt mittels der genannten Ausnahmen den in Abs. 1 Satz 1 aufgestellten Grundsatz. Die Vorschrift ist in den Grenzen von § 242 BGB abdingbar. Wird jedoch formularmäßig eine wesentlich höhere Vergütung von Teilleistungen festgehalten, kann dies u. U. gegen § 308 Nr. 7a bzw. 307 BGB verstoßen.^[4]

Rz. 2

Abs. 2 enthält einen Schadensersatzanspruch. Durch ihn soll verhindert werden, dass der wegen eines Vertragsbruchs zur fristlosen Kündigung veranlasste Vertragsteil Vermögenseinbußen hinnehmen muss, die dadurch entstehen, dass aufgrund der Kündigung das Dienstverhältnis endet.^[5]

[1] ErfK/Müller-Glöge, 22. Aufl. 2022, § 628 BGB Rz. 1; MünchKomm/Henssler, 8. Aufl. 2020, § 628 BGB Rz. 1.

[2] MünchKomm/Henssler, 8. Aufl. 2020, § 628 BGB Rz. 1.

[3] Erman/Riesenhuber, 16. Aufl. 2020, § 628 BGB Rz. 1; Staudinger/Preis, 2019, § 628 BGB Rz. 2.

[4] HWK/Sandmann, 9. Aufl. 2020, § 628 BGB Rz. 7.

[5] BAG, Urteil v. 23.8.1988, 1 AZR 276/87, NZA 1989, 31.

2 Anwendungsbereich

Rz. 3

Vom Anwendungsbereich erfasst werden alle Dienst- und Arbeitsverhältnisse.^[1] Das RVG und die StBVV (StGebV a. F.) schließen die Anwendung von § 628 BGB mangels abschließender Regelung nicht aus. Jedoch treffen § 15 Abs. 4 RVG sowie § 12 Abs. 4 StBVV (der wortlautidentisch mit § 12 Abs. 4 StGebV a. F. ist) spezielle Anordnungen hinsichtlich der Honoraransprüche von Rechtsanwälten und Steuerberatern. Sonderregelungen zu § 628 BGB finden sich in § 23 BBiG^[2], § 89a Abs. 2 HGB sowie §§ 68, 70 SeeArbG. Auf andere Dauerschuldverhältnisse dürfte der Abs. 2 zugrunde liegende Rechtsgedanke übertragbar sein.^[3]

Die Anwendung kann ausgeschlossen sein, wenn sie dazu führen würde, dass der Schutzgehalt anderer Vorschriften unterlaufen wird. So steht der Schutzzweck der §§ 312 c, 312 d, 355, 357 BGB nach jüngster Rechtsprechung des BGH jedenfalls einer Anwendung des § 628 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegen, die dazu führen würden, dass der Verbraucher im Fall der bloßen Ausübung seines Widerrufsrechts Ansprüchen des Unternehmers ausgesetzt ist, die über die gegebenenfalls nach § 357 Abs. 8 Satz 1 BGB geschuldete Verpflichtung zum Wertersatz hinausgehen.^[4]

[1] Erman/Riesenhuber, 16. Aufl. 2020, § 628 BGB Rz. 1; HWK/Sandmann, 9. Aufl. 2020, § 628 BGB Rz. 2.

[2] S. zum Verhältnis von § 628 BGB und § 23 BBiG: LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 15.8.2016, 16 Ta 1117/16.

[3] Vgl. BGH, Urteil v. 28.4.1988, III ZR 57/87, NJW 1988, 1967.

[4] BGH, Urteil v. 20.5.2021, III ZR 126/19, NJW 2021, 3122 Rz. 30; BGH, Urteil v. 6.5.2021, III ZR 169/20, NJW 2021, 2885 Rz. 33.

3 Teilvergütung nach § 628 Abs. 1 BGB

3.1 Außerordentliche Kündigung

Rz. 4

Der Anspruch auf Teilvergütung setzt eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB oder § 627 BGB voraus. Ob diese wirksam erklärt werden muss, hat die Rechtsprechung nicht entschieden. Es ist jedoch wenig überzeugend, bei Wirksamkeit der Vertragsbeendigung eine Minderung der Vergütung vorzunehmen, während der Dienstverpflichtete im Fall einer unwirksamen Kündigung keine Kürzung zu erwarten hätte.^[1] Eine analoge (d. h. entsprechende) Anwendung des § 628 BGB auf ordentliche Kündigungen kommt nicht Betracht. Zum einen fehlt es an einer Regelungslücke, zum anderen will das Gesetz das Recht zur ordentlichen Kündigung nicht erschweren. Der Beschäftigte behält also seine nach allgemeinen Grundsätzen erworbenen Ansprüche.^[2] Gleiches gilt, soweit das Dienstverhältnis durch Aufhebungsvertrag oder Zeitablauf beendet wird.^[3]

[1] So tendenziell auch BAG, Urteil v. 21.10.1983, 7 AZR 285/82, DB 1984, 2705; ErfK/Müller-Glöge, 22. Aufl. 2022, § 628 BGB Rz. 6; Hanau, ZfA 1984, 453.

[2] BAG, Urteil v. 26.1.1994, VIII ZR 39/93, NJW 1994, 1069.

[3] MünchKomm/Henssler, 8. Aufl. 2020, § 628 BGB Rz. 6; Grüneberg/Weidenkaff, 81. Aufl. 2022, § 628 BGB Rz. 1.

3.2 Berechnung

Rz. 5

Ausschlaggebend für die Berechnung des Vergütungsanspruchs sind die bisher erbrachten Leistungen des Dienstverpflichteten. Für den im Zeitpunkt der Kündigung noch nicht erbrachten Teil der Dienstleistung stehen ihm – anders als im Werkvertragsrecht (§ 648 Satz 2 und 3 BGB) – weder Vergütungs- noch Entschädigungsansprüche zu.^[1]

Die bislang erbrachten Leistungen sind zur ursprünglich gedachten Gesamtleistung ins Verhältnis zu setzen. Einzubeziehen sind neben der Grundvergütung auch Aufwendungen wie Provisionen, Gewinnbeteiligungen, Zulagen und Reisekosten.^[2] Keine Schwierigkeiten bereitet die Berechnung bei vereinbartem Stundenlo...