Thüsing/Rachor/Lembke, KSchG § 1 Sozial ungerechtfertigt ... / 3.1.2.2 Betriebliche Beeinträchtigung, keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit

Rz. 529

Des Weiteren muss der personenbedingten Kündigung ein Sachverhalt zugrunde liegen, der zur Nicht- oder Mindererfüllung der vom Arbeitnehmer geschuldeten Leistung und damit zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führt.^[1] Diese Störungen im Arbeitsverhältnis müssen auf Basis der anzustellenden Prognose dauerhaft oder über einen längeren Zeitraum zu erwarten und nicht durch eine anderweitige Beschäftigung des Arbeitnehmers zu beseitigen sein (2. Stufe).

Rz. 530

Häufig wird die tatsächliche Nicht- oder Minderleistung auch zugleich eine konkrete und erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen und wirtschaftlichen Interessen des Arbeitgebers bedeuten. Dagegen stellen Umstände in der Person des Arbeitnehmers, etwa Krankheit oder Schwerbehinderung, die sich nicht auf die Arbeitsleistung auswirken, keinen Kündigungsgrund dar.

Auch beeinträchtigt eine Änderung des sozialversicherungsrechtlichen Status die Eignung eines Arbeitnehmers für die geschuldete Tätigkeit nicht, etwa bei Wegfall der Sozialversicherungsfreiheit eines Studenten, selbst wenn dies die Grundlage des Arbeitsvertrags war.^[2] Denn mit dem Instrument der personenbedingten Kündigung soll dem Arbeitgeber die Möglichkeit eröffnet werden, das Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn der Arbeitnehmer die erforderliche Eignung oder Fähigkeit nicht mehr besitzt, um künftig die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Dies setzt eine Nicht- oder Mindererfüllung der geschuldeten Arbeitsleistung voraus, die bei einer Änderung des sozialversicherungsrechtlichen Status gerade nicht vorliegt.

Rz. 531

Da die Beendigungskündigung nur das letzte Mittel sein kann, um eine Vertragsstörung zu beseitigen (ultima-ratio-Prinzip), hat der Arbeitgeber zu prüfen, ob die erheblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen^[3] oder für den Arbeitnehmer eine zumutbare anderweitige Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz im Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens gefunden werden kann, die der Eignung und Fähigkeit des Arbeitsnehmers entspricht.

Dann kann im Rahmen des Direktionsrechts eine Umsetzung oder Versetzung erfolgen, wenn diese geeignet ist, die personenbedingte Störung zu beheben.

Ist eine Weiterbeschäftigung nur durch eine Änderung der Arbeitsbedingungen möglich, die die Grenzen des Weisungsrechts überschreitet, ist ggf. eine Änderungskündigung auszusprechen.

Schließlich muss der Arbeitgeber im konkreten Einzelfall auch die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen (§ 1 Abs. 2 Satz 3 KSchG) prüfen.

Rz. 532

Der Arbeitnehmer trägt – wenn der Arbeitgeber im Fall einer krankheitsbedingten Kündigung nicht zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (vgl. Rz. 587 ff.) verpflichtet ist – die Darlegungslast dafür, wie er sich eine Änderung des bisherigen Arbeitsplatzes oder eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit vorstellt, die er trotz Mängeln in seiner Eignung bzw. Fähigkeit ausüben kann^[4]. Zwar muss er keinen konkreten Arbeitsplatz benennen, aber den Betrieb(steil) und die Art der Beschäftigung sowie ggf. die Fortbildungs- oder Umschulungsmöglichkeit aufzeigen.^[5] Der Arbeitgeber ist allerdings nicht dazu verpflichtet, einen neuen Arbeitsplatz zu schaffen.

Rz. 533

Die Prüfung der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bezieht sich nur auf freie Arbeitsplätze, denn der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, einen Arbeitsplatz frei zu kündigen, um eine personenbedingte Kündigung abzuwenden.^[6] Die Frage, ob ein zur Beschäftigung geeigneter Arbeitsplatz frei ist, ist zunächst zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs zu beurteilen. Als frei sind dabei alle Arbeitsplätze anzusehen, die zu diesem Zeitpunkt unbesetzt sind oder die erkennbar mit Ablauf der Kündigungsfrist frei sein werden, z. B. durch Ablauf eines befristeten Vertrags.^[7] Insoweit ist der Arbeitgeber auch verpflichtet, alle gleichwertigen, leidensgerechten Arbeitsplätze, auf denen der Arbeitnehmer unter Wahrnehmung des Direktionsrechts einsetzbar wäre, in Betracht zu ziehen und ggf. "freizumachen".^[8]

Rz. 534

Ein freier Arbeitsplatz kann darüber hinaus auch dann vorliegen, wenn in dem Zeitpunkt, in dem der Eintritt des Fehlens der Eignung/Fähigkeit für den bisherigen Arbeitsplatz absehbar ist, eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit zu gleichen oder zumutbaren geänderten Arbeitsbedingungen auf einem anderen Arbeitsplatz besteht. Der Arbeitgeber darf die Einsatzmöglichkeit dort nicht dadurch zunichtemachen, dass er die freie Stelle zunächst besetzt und erst dann die Kündigung ausspricht. In einem solchen Fall kann sich der Arbeitgeber nicht erfolgreich auf die von ihm selbst verursachte Besetzung der freien Stelle berufen (§ 162 BGB).^[9]

Hinweis

Im Vorfeld einer personenbedingten Kündigung ist vom Arbeitgeber stets zu prüfen, ob andere geeignete Arbeitsplätze frei sind oder in absehbarer Zeit, insbesondere bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, frei werden.

Frei ist ni...