Rz. 18
Es gilt grds. der allgemeine Arbeitnehmerbegriff. D.h.: Freie Mitarbeiter, Heimarbeiter und andere arbeitnehmerähnliche Beschäftigte zählen mangels Arbeitnehmereigenschaften nicht mit. Erforderlich ist jedoch, dass die Arbeitnehmer tatsächlich in den Betrieb eingegliedert sind, sodass es nicht ausreicht, wenn Arbeitnehmer die bereits in einem anderen Betrieb eingegliedert sind, den fraglichen Betrieb nur zeitweise für Meetings aufsuchen.
Rz. 19
Eine wichtige Ausnahme besteht dabei für Leiharbeitnehmer. Diese sind zwar allein Arbeitnehmer des Verleihers. Dennoch sind sie nach der neueren Rechtsprechung des BAG bei der Bestimmung der Betriebsgröße im Entleiherbetrieb mitzuzählen, wenn ihr Einsatz auf einem "in der Regel" vorhandenen Personalbedarf beruht. Die Erfurter Richter begründen dies überzeugend mit folgenden Erwägungen: Die Differenzierung zwischen Kleinbetrieben und Betrieben mit regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmern ist dadurch gerechtfertigt, dass in Kleinbetrieben eine engere persönliche Zusammenarbeit gegeben ist, die Kleinbetriebe regelmäßig weniger finanziell leistungsstark sind und sie durch den Verwaltungsaufwand, der mit den Anforderungen des KSchG verbunden ist, stärker belastet werden. Es kommt damit entscheidend auf die faktische Größe der regelmäßigen Belegschaft an. Auch wenn auf einem Arbeitsplatz ständig wechselnde Leiharbeitnehmer eingesetzt werden, ist der jeweils eingesetzte Leiharbeiter, soweit er die regelmäßige Belegschaftsstärke kennzeichnet, zu berücksichtigen.
Andererseits zahlen Leiharbeitnehmer, die nur zur Vertretung von Stammarbeitnehmern oder zur Bewältigung von Auftragsspitzen eingesetzt werden, nicht mit, denn durch ihren Einsatz entsteht keine regelmäßige Veränderung in der Personalstruktur des Betriebs.
Rz. 20
Ausländische Arbeitnehmer eines deutschen Betriebs sind selbst dann einzubeziehen, wenn auf ihr Arbeitsverhältnis das deutsche Arbeitsrecht keine Anwendung findet. Dagegen sind die im Ausland tätigen Arbeitnehmer bei der Beurteilung einer deutschen Zweigniederlassung eines ausländischen Unternehmens nicht mit zu berücksichtigen.
Rz. 21
Maßgeblich für die Feststellung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl ist die den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnende Personalstärke, mit der im Zeitpunkt der Kündigung der Betriebszweck erreicht werden kann. Eine zufällige tatsächliche Beschäftigtenzahl zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs ist unbeachtlich. So ergibt sich aus dem Umstand, dass sich ein Arbeitnehmer vorübergehend in Elternzeit befindet, keine abweichende Beurteilung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl. Vielmehr bedarf es eines Rückblicks auf die bisherige personelle Situation des Betriebs und einer Einschätzung der künftigen Entwicklung.
Entscheidender Anknüpfungspunkt ist die unternehmerische Planung, sodass auch bei mehreren aufeinander folgenden Entlassungswellen der Zeitpunkt vor den ersten Entlassungen entscheidend sein kann.
Zur Beurteilung der zukünftigen Entwicklung kommt es nicht darauf an, dass der Kündigungsgrund die unternehmerische Entscheidung ist, den betreffenden Arbeitsplatz nicht mehr neu zu besetzen. Im Kündigungszeitpunkt war für den Betrieb noch die bisherige Belegschaftsstärke kennzeichnend. Die Unternehmerentscheidung, den Betrieb stillzulegen oder durch Abbau von Arbeitsplätzen einzuschränken, führt nur dazu, dass künftig eine andere, regelmäßige Arbeitnehmerzahl gegeben sein soll. Deshalb ist auch der gekündigte Arbeitnehmer mit zu berücksichtigen.
Das LAG Hamm hat für die Rückschau auf den betrieblichen status quo einen Zeitraum von 12 Monaten für ausreichend gehalten, wobei der Begriff "in der Regel" nicht im Sinne einer Durchschnittsberechnung ("rechnerischer Jahresdurchschnitt") verstanden werden dürfe, sondern es vielmehr auf die Zahl der regelmäßig vorhandenen Arbeitsplätze aufgrund des Stellenplans bzw. der Personalplanung im Betrieb ankomme.
Dementsprechend gilt auch für einen im Aufbau befindlichen Betrieb, dass für die Feststellung der regelmäßigen Beschäftigtenanzahl ein Rückblick auf die bisherige personelle Stärke des Betriebs und eine Einschätzung seiner zukünftigen Entwicklung notwendig ist.
Übersteigt die Mitarbeiterzahl den Schwellenwert des § 23 Abs. 1 KSchG und kündigt der Arbeitgeber jedoch Arbeitnehmern zur Betriebseinschränkung, ist lediglich der Rückblick auf den bisherigen Beschäftigtenstand maßgeblich, welcher in diesem Fall die regelmäßige Beschäftigtenzahl auszeichnet. Etwas anderes gilt nur, wenn von Anfang an geplant war, die Belegschaftsstärke nur kurzfristig zu überschreiten. Geht es darum, den eigentlich gewollten Beschäftigtenstand oberhalb der Grenze von § 23 Abs. 1 KSchG zu reduzieren, ist das KSchG anwendbar.
Rz. 22
Vorübergehend Beschäftigte und Aushilfen gehören nur dann zum Betrieb, wenn diese Art von Stellen regelmäßig und in regelmäßiger Anzahl besetzt werden und damit auch in Zukunft zu rechnen ist. Teilweise wird erwogen, die Rechtsprechung des BAG zu § 9 BetrVG, na...