Thüsing/Rachor/Lembke, KSchG Einleitung / 5.2 Arbeitsvertragsstatut

5.2.1 Freie Rechtswahl (Art. 3 Rom I-VO)

Rz. 28

Die Rechtswahl nach Art. 3 Rom I-VO (ehemals Art. 27 EGBGB) kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen.^[1] In der Annahme einer konkludenten Rechtswahl ist die Rechtsprechung bislang recht großzügig verfahren. Die arbeitsvertragliche Inbezugnahme eines deutschen Tarifvertrags etwa wurde mehrfach als Wahl des deutschen Rechts gewertet^[2] und auch eine Gerichtsklausel ist ein starkes Rechtswahlindiz, denn es ist anzunehmen, dass die Richter nach ihrem eigenen Recht entscheiden sollen^[3].

Die Rechtswahl ist möglich als Bezugnahme einer Rechtsordnung insgesamt oder als eine Teilrechtswahl. Voraussetzung für eine Teilrechtswahl ist wie bei jedem Vertrag, dass auf sinnvoll abtrennbare Teile einer Rechtsordnung Bezug genommen wird (so etwa das BAG für den Kündigungsschutz^[4]).

Die Rechtswahl ist auch möglich durch Formularvertrag. Auch die Einbeziehung des Arbeitsvertrags in die allgemeinen Regeln des AGB-Rechts hat darauf wohl keine Auswirkungen.^[5]

[1] BAG, Urteil v. 15.12.2016, 6 AZR 430/15, NZA 2017, 502, 505.

[2] BAG, Urteil v. 26.7.1995, 5 AZR 216/94, AP BGB § 157 Nr. 7; LAG Köln, Urteil v. 6.11.1998, 11 Sa 345/98, LAGE Art. 30 EGBGB Nr. 4.

[3] LAG Niedersachsen, Urteil v. 20.11.1998, 3 Sa 909/98, LAGE Art. 30 EGBGB Nr. 3.

[4] BAG, Urteil v. 23.4.1998, 2 AZR 489/97, AP KSchG 1969 § 23 Nr. 19.

[5] S. Schlachter, NZA 2000, 57, 59; Thüsing, NZA 2004, 1303.

5.2.2 Objektive Anknüpfung (gem. Art. 8 Abs. 2, 3 Rom I-VO)

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Mangels Rechtswahl entscheidet sich die Anwendung des deutschen Rechts in objektiver Anknüpfung. Nach Art. 8 Abs. 2 Rom I-VO (ehemals Art 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB) ist hierfür der Ort maßgeblich, an dem der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, selbst wenn er vorübergehend in einen anderen Staat entsandt ist; nach Abs. 3 (ehemals Nr. 2) ist alternativ entscheidend der Ort, an dem sich die Niederlassung befindet, die den Arbeitnehmer eingestellt hat, sofern der Arbeitnehmer seine Arbeit gewöhnlich nicht in ein und demselben Staat verrichtet.

Beide Regelanknüpfungen stehen unter dem Vorbehalt, dass es sich nicht aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Arbeitsvertrag eine engere Beziehung zu einem anderen Staat aufweist; in diesem Fall ist das Recht des anderen Staates anzuwenden.

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Wird der Arbeitnehmer also nur vorübergehend ins Ausland entsandt, arbeitet er aber sonst in seinem Heimatstaat, dann ist damit sein Heimatrecht anzuwenden.^[1] Arbeitet der Arbeitnehmer demgegenüber ständig in verschiedenen Staaten, ist wiederum das Heimatrecht anwendbar, sofern sich dort die einstellende Niederlassung befindet.

Problematisch ist allein der Fall, dass der Arbeitnehmer ständig in einem bestimmten ausländischen Staat eingesetzt werden soll. Hier weist die Regelanknüpfung auf das Recht eben dieses Staates hin, jedoch mag eine engere Verbindung zum Recht des Heimatstaates vorliegen. Die muss ein solches Gewicht haben, dass sie die Regel durchbrechen kann.^[2] Als Gesichtspunkte kommen in Betracht die gemeinsame Staatsangehörigkeit oder der gemeinsame gewöhnliche Aufenthalt/Wohnort der Parteien, aber auch der Ort des Vertragsschlusses, die Vertragssprache und die für die Entgeltzahlung vereinbarte Währung.^[3] Es sollte nicht allzu leichtfertig von der Regelanknüpfung abgewichen werden. Bislang ist die Rechtsprechung soweit ersichtlich stets der Rechtswahl der Parteien gefolgt.

Rz. 31

Bei der Frage, wann eine Entsendung lediglich vorübergehend ist, geht die wohl h. M. in Übereinstimmung mit Erwägungsgrund 36 Satz 1 der Rom I-VO davon aus, dass jede nicht endgültige Entsendung unbeachtlich ist und auch eine längere Tätigkeit im Ausland nicht den dortigen Arbeitsort zum Regelanknüpfungspunkt macht.^[4]

Teilweise wird darüber hinaus ein einschränkender Zeitraum von ein bis 3 Jahren genannt.^[5] Auch die in Art. 14 Nrn. 1a und 1b der EWG-VO Nr. 1408/71 festgelegte zeitliche Grenze hinsichtlich der Fortgeltung des Heimat-Sozialversicherungsrechts für ins Ausland entsandte Arbeitnehmer von 2 Jahren ist im Schrifttum zuweilen auf den bis 6.12.2009 geltenden Art. 30 Abs. 2 EGBGB übertragen worden. Deutsche Rechtsprechung liegt hierzu bislang nicht vor. Bereits dem Wortsinn nach ist das Gegenteil von vorübergehend jedoch endgültig und damit keine zeitliche Eingrenzung vorzunehmen.^[6]

[1] BAG, Urteil v. 21.9.2016, 10 ABR 33/15, BAGE 156 S. 213.

[2] BAG, Urteil v. 18.9.2019, 5 AZR 81/19, BeckRS 2019, 35057; BAG, Urteil v. 24.8.1989, 2 AZR 3/89, AP Internationales Privatrecht: Arbeitsrecht Nr. 30; BAG, Urteil v. 29.10.1992, 2 AZR 267/92, AP Internationales Privatrecht: Arbeitsrecht Nr. 31; BAG, Urteil v. 9.7.2003, 10 AZR 593/02, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 261.

[3] BAG, Urteil v. 18.9.2019, 5 AZR 81/19, BeckRS 2019, 35057; BAG, Urteil v. 24.8.1989, 2 AZR 3/89, AP Internationales Privatrecht: Arbeitsrecht Nr. 9; BAG, Urteil v. 9.7.2003, 10 AZR 593/02, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 261; s. auch Thüsing, BB 2003, 898.

[4] S. BeckOK BGB/Spickhoff, 66. Ed. (Stand 1.5.2022), Art. 8 Rom I-VO Rz. 24; Staudinger/Magnus, 31.12.2022, Art. 8 I-V...