Tillmanns/Heise/u.a., BetrVG § 7 Wahlberechtigung / 2 Arbeitnehmer

Rz. 3

Wahlberechtigt sind die Arbeitnehmer des Betriebs. Dazu zählen grundsätzlich nicht die Leiharbeitnehmer, für die in § 7 Satz 2 BetrVG durch die Betriebsverfassungsgesetznovelle von 2001 eine Sonderregelung getroffen wurde. An dieser Sonderregelung in § 7 Satz 2 BetrVG hat sich durch die Änderungen aufgrund Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze vom 21.2.2017, in Kraft getreten zum 1.4.2017 (BGBl. I 2017 Nr. 8 v. 28.2.2017) nichts geändert. Allerdings hat der Gesetzgeber nun klargestellt, dass Leiharbeitnehmer bei Zahl- und Schwellenwerten auch im Betrieb des Entleihers mitzuberücksichtigen sind, selbst, wenn sie nach wie vor formal nicht als Arbeitnehmer des Entleiherbetriebes einzustufen sind. Der Gesetzgeber hat mit dieser Neuregelung den Streit über die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern beendet und insoweit Rechtsklarheit geschaffen.^[1] Mit Blick auf Leiharbeitnehmer ist noch Folgendes zu beachten: nach der Regelung in § 1 Abs. 1b Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) darf der Leiharbeitnehmer grundsätzlich nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen werden. Wird diese Überlassungshöchstdauer überschritten, ohne dass dies ausnahmsweise nach den gesetzlichen Regelungen zulässig ist, wird gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam, sofern der Leiharbeitnehmer nicht innerhalb eines Monats schriftlich erklärt, an diesem Arbeitsverhältnis zum Verleiher festhalten zu wollen (sog. Festhaltenserklärung). Der Leiharbeitnehmer wird, wenn er keine wirksame Festhaltenserklärung abgibt, zum Arbeitnehmer des Entleihers. Als solcher ist er dann bereits nach § 7 Satz 1 BetrVG wahlberechtigt im Betrieb des Entleihers, der Rückgriff auf die Sonderregelung in § 7 Satz 2 BetrVG ist nicht mehr erforderlich.

Abgesehen vom Sonderfall der Leiharbeitnehmer gilt: Wer Arbeitnehmer ist, ergibt sich aus § 5 Abs. 1 BetrVG. Danach handelt es sich um die Arbeiter und Angestellten einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, unabhängig davon, ob sie im Betrieb, im Außendienst oder mit Telearbeit beschäftigt werden. Als Arbeitnehmer gelten ferner gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 die in Heimarbeit Beschäftigten, die in der Hauptsache für den Betrieb arbeiten (dazu auch LAG Hamm, Beschluss v. 17.12.2008, 10 TaBV 137/07). Auszubildende in reinen Ausbildungsbetrieben gelten nicht als Arbeitnehmer im Sinne des § 5 BetrVG und sind deshalb nicht gemäß § 7 BetrVG wahlberechtigt (ständige Rechtsprechung des BAG, zuletzt Beschluss v. 16.11.2011, 7 ABR 48/10). Dies gilt auch dann, wenn die Vermittlung der Berufsausbildung nicht den alleinigen oder überwiegenden Betriebszweck darstellt. Wird ein Auszubildender ganz überwiegend von den dem Betriebszweck "Vermittlung von Berufsausbildung" dienenden Mitarbeitern ausgebildet und zeitweilig gemeinsam mit anderen Mitarbeitern im Rahmen der betrieblichen Hilfstätigkeit berufspraktisch tätig, wird er dadurch nicht aus dem Kreis der Auszubildenden "herausgelöst", die vom Betrieb in Verfolgung seines eigentlichen Zwecks der Vermittlung von Berufsausbildung ausgebildet werden (BAG, Beschluss v. 16.11.2011, 7 ABR 48/10).

Siehe insgesamt zur Frage, wer Arbeitnehmer eines Betriebes ist und insbesondere auch zu der Abgrenzung zwischen Arbeitnehmern und leitenden Angestellten die Kommentierung zu § 5 BetrVG).

Rz. 4

Die Arbeitnehmereigenschaft muss sich stets aus dem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber ergeben. Zu den Arbeitnehmern sind aber auch diejenigen zu rechnen, die aufgrund eines sogenannten faktischen Arbeitsverhältnisses (insbesondere: Beschäftigung aufgrund eines unwirksam abgeschlossenen Arbeitsvertrags) beschäftigt werden.

Rz. 5

Für die Wahlberechtigung kommt es nicht darauf an, dass der Arbeitnehmer am Stichtag (letzter Tag der Stimmabgabe) den Arbeitsvertrag geschlossen hat. Maßgeblich ist vielmehr der Beginn des Arbeitsverhältnisses, also die vereinbarte Arbeitsaufnahme.

Praxis-Beispiel

Der Arbeitnehmer hat den Arbeitsvertrag am 15. April geschlossen, er soll seine Arbeit am 4. Mai aufnehmen. Ist letzter Tag der Stimmabgabe der 30. April, so ist er nicht wahlberechtigt.

Auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit kommt es für die Wahlberechtigung nicht an. Auch der Arbeitnehmer, der erst kurz vor der Wahl in den Betrieb eingetreten ist, ist wahlberechtigt.

Rz. 6

Wahlberechtigt sind alle Arbeitnehmer ohne Rücksicht auf den Umfang ihrer Arbeitspflicht. Auch Teilzeitbeschäftigte und geringfügig beschäftigte Arbeitnehmer sind wahlberechtigt (so z. B. LAG Hamm, Beschluss v. 17.12.2008, aaO.), und zwar in jedem Betrieb, in dem sie beschäftigt werden. Auch Arbeitnehmer mit flexibler Teilzeit, wie Arbeit auf Abruf oder kapazitätsorientierter variabler Arbeitszeit und Arbeitnehmer im Job-Sharing sind wahlberechtigt. Das gilt auch, wenn durch die Wahlbeteiligung einer großen Anzahl von Teilzeitkräften eine Majorisierung der Stammbelegschaft droht (BAG, Beschluss v. 29.1.1992, 7 ...