2.1 Antragstellung des Arbeitgebers
Rz. 5
Der Gesetzgeber erleichtert die Beschäftigung von Schwangeren oder Stillenden in der Zeit zwischen 20 Uhr und 22 Uhr. Beabsichtigt der Arbeitgeber einen Einsatz von schwangeren oder stillenden Frauen in diesem Zeitraum, so muss er einen Antrag auf Genehmigung der Beschäftigung bei der zuständigen Aufsichtsbehörde stellen. Dabei muss für jede betroffene Frau eine Genehmigung eingeholt werden, da letztlich eine Einzelfallprüfung in Bezug auf die Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 erfolgen muss.
Im Unterschied zur Nachtarbeit nach 22 Uhr kann die Beschäftigung aber nach Einreichung des Antrags erfolgen, auch wenn keine positive Entscheidung über den Antrag vorliegt. Das Gesetz gestattet dem Arbeitgeber in § 28 Abs. 2 Satz 1, die Frau bei Vorliegen der Voraussetzungen nach Abs. 1 bereits zu beschäftigen, es sei denn, die Aufsichtsbehörde untersagt eine Tätigkeit ausdrücklich.
Musterformulare für den Antrag nach § 28 MuSchG stellen die jeweils zuständigen Aufsichtsbehörden der Länder zur Verfügung. In Baden-Württemberg ist ein Vordruck über die Internetseite der Regierungspräsidien oder die Gewerbeaufsichtsämter verfügbar.
Rz. 6
Die Antragstellung erfordert eine besondere Prüfung der Zulässigkeit der Beschäftigung zwischen 20 Uhr und 22 Uhr durch den Arbeitgeber. Der Arbeitgeber muss also nur die formellen Voraussetzungen nach Abs. 1 prüfen, insbesondere die ausdrückliche Zustimmung der Frau einholen und von ihr eine ärztliche Bescheinigung verlangen, aus der sich ergibt, dass nichts gegen die Beschäftigung bis 22 Uhr spricht. Zudem muss er sicherstellen, dass Gefährdungen der Frau oder ihres Kindes durch Alleinarbeit nach § 2 Abs. 4 MuSchG nicht auftreten. Sodann muss er einen entsprechenden Antrag bei der Aufsichtsbehörde stellen. Hierfür hat er alle erforderlichen Unterlagen einzureichen, die der Behörde eine formelle und materielle Prüfung des Antrags ermöglichen. Dem Antrag ist nach § 28 Abs. 1 Satz 2 insbesondere die Dokumentation der Beurteilung der Arbeitsbedingungen nach § 14 Abs. 1 MuSchG beizufügen.
Kommt der Arbeitgeber also zu dem Ergebnis, dass alle Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllt sind, ist damit grds. eine nahtlose Beschäftigung der Frau auch für die Zeit zwischen 20 Uhr und 22 Uhr zulässig, solange die Aufsichtsbehörde den Antrag nicht ablehnt oder die Beschäftigung zwischen 20 Uhr und 22 Uhr nicht vorläufig untersagt. Insbesondere muss der Arbeitgeber nicht auf eine positive Reaktion der Aufsichtsbehörde warten. Hört er nichts Gegenteiliges, so darf er die Frau bis 22 Uhr beschäftigen.
2.2 Prüfung durch die Aufsichtsbehörde
Rz. 7
Nach Eingang des Antrags erfolgt zunächst eine formelle Prüfung durch die Aufsichtsbehörde. Dabei muss geprüft werden, ob der Antrag formell einwandfrei und vollständig ist. In diesem Zusammenhang prüft die Behörde, ob ein Einverständnis der Frau vorliegt und ob eine ärztliche Bescheinigung vorgelegt wird, aus der sich ergibt, dass nichts gegen eine Beschäftigung der schwangeren oder stillenden Frau spricht. Zudem muss dem Antrag eine Dokumentation der Beurteilung der Arbeitsbedingungen nach § 14 Abs. 1 MuSchG beigefügt sein.
Die Aufsichtsbehörde muss dem Arbeitgeber nach § 28 Abs. 2 Satz 2 unverzüglich mitteilen, wenn noch Unterlagen fehlen und nachzureichen sind. Damit wird dem Arbeitgeber ein Nachbessern des Antrags ermöglicht, ohne dass eine Ablehnung des Antrags ausschließlich aus formellen Gründen zu befürchten ist. So kann die unterbrechungsfreie Weiterarbeit der Frau erreicht werden, wodurch den Interessen der Frau an der Sicherung ihres Arbeitsplatzes und den Interessen des Arbeitgebers an der Aufrechterhaltung der Arbeitsabläufe Rechnung getragen wird.
Der Arbeitgeber darf die Frau unter den Voraussetzungen des Abs. 1 entsprechend dem Antrag beschäftigen, soweit die Behörde nicht trotz vollständiger Unterlagen eine vorläufige Untersagung der Beschäftigung ausspricht. Dabei kann die Aufsichtsbehörde die Beschäftigung vorläufig (nur) untersagen, soweit dies erforderlich ist, um den Schutz der Gesundheit der Frau oder ihres Kindes sicherzustellen. Dies kommt nur bei Vorliegen einer unverantwortbaren Gefährdung der schwangeren Frau oder des Kindes, insbesondere durch Alleinarbeit, in Betracht.
Rz. 8
Die Aufsichtsbehörde muss sodann eine materielle Prüfung des Antrags durchführen. Dies hat innerhalb einer Frist von 6 Wochen zu erfolgen, damit die schwangere oder stillende Frau sowie der Arbeitgeber Rechtssicherheit in Bezug auf die Beschäftigung bis 22 Uhr erhalten.
Der Gesetzgeber geht davon aus, dass die Behörde nach der materiellen Prüfung i. d. R. nichts weiter veranlassen muss. Nach § 28 Abs. 3 gilt die Genehmigung nach Ablauf der 6-wöchigen Frist als erteilt, sofern nicht eine ausdrückliche Ablehnung des Antrags erfolgt. Der Arbeitgeber erhält also keine positive Genehmigung seines Antrags, vielmehr führt das Verstreichen der Frist zu einer Genehmigungsfiktion. Dem Arbeitgeber wird so im Regelfall die durchgängige Beschäftig...