Da bei einer Verdachtskündigung niemals die Gefahr zu vermeiden ist, dass sie einen Unschuldigen trifft, muss der Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung besonders sorgfältig alles ihm Zumutbare zur Aufklärung des Sachverhalts tun. So muss er auch Entlastungstatsachen prüfen, z. B. auch, ob nicht andere Täter in Betracht kommen.
Dabei wird bei der Verdachtskündigung im Gegensatz zu sonstigen Kündigungen vom BAG verlangt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer vor Ausspruch einer Verdachtskündigung angehört und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Der Arbeitnehmer muss die Möglichkeit erhalten, die Verdachtsgründe zu entkräften und Entlastungstatsachen anzuführen. Das ist nicht der Fall, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den Eindruck vermittelt, er könne die Kündigung in keinem Fall vermeiden. Der Umfang der Anhörung ergibt sich aus den Umständen des Einzelfalls. Zwar verlangt das Bundesarbeitsgericht nicht, dass die Anhörung des betroffenen Arbeitnehmers der Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG entspricht, allerdings muss sie sich auf einen konkretisierten Sachverhalt beziehen. Es genügt, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer mit dem Kernvorwurf konfrontiert. Es reicht aber nicht, den Arbeitnehmer mit einer völlig unsubstanziierten Wertung zu konfrontieren. Vielmehr muss dem Arbeitnehmer ein so konkretisierter Sachverhalt mitgeteilt werden, dass er substanziiert Stellung nehmen kann. Eine Gegenüberstellung mit Belastungszeugen kann der Arbeitnehmer nicht verlangen.
Eine ordnungsgemäße Anhörung kann nur stattfinden, wenn der Arbeitnehmer zu ihr auch ordnungsgemäß geladen wurde. Eine Ladung unter dem Vorwand, es handele sich um ein Gespräch über die Übernahme zusätzlicher Schichten, führt zu einer nicht ordnungsgemäßen Anhörung. Die darauf gestützte Kündigung ist unwirksam. Inwieweit der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer allerdings in der Ladung bereits Hinweise auf den Inhalt der Vorwürfe machen muss, ist noch ungeklärt.
Ladung zur Anhörung
Vor dem Hintergrund der vorzitierten Rechtsprechung sollte der Arbeitnehmer unter kurzem Hinweis auf die Vorwürfe formell zur Anhörung geladen werden, z. B. "Thema des Gesprächs ist die Richtigkeit Ihrer Spesenabrechnung im Mai 2012". Außerdem sollte dem Arbeitnehmer – je nach Einzelfall – ausreichend Zeit zur Vorbereitung der Anhörung und ggf. Hinzuziehung eines Beraters oder Zeugen gewährt werden.
Auch eine schriftliche Anhörung ist möglich. In diesem Fall sollte dem Arbeitnehmer der Sachverhalt und der Vorwurf dargelegt und Fragen hierzu gestellt werden.
Schriftliche Anhörung
Zunächst sollte stets versucht werden, den Arbeitnehmer im Rahmen eines persönlichen Gesprächs unmittelbar anzuhören. Im persönlichen Gespräch kann der Sachverhalt besser dargelegt werden, dem Arbeitnehmer können Beweisstücke vorgelegt werden. Außerdem kann auf seine Erwiderungen und Fragen unmittelbar reagiert werden. Lehnt der Arbeitnehmer ein Gespräch jedoch ab oder verweigert er dies mit Verweis auf eine Erkrankung, sollte eine schriftliche Anhörung vorgenommen werden. In dieser sollte ihm erneut ein Gespräch sowie die Möglichkeit der Abgabe einer schriftlichen Stellungnahme innerhalb einer bestimmten Frist eingeräumt werden. Die Frist wird je nach Umfang des Vorwurfs zu wählen sein, sollte im Regelfall aber mit wenigen Tagen ausreichend sein.
Die Rechtsprechung verlangt nicht, dass der Arbeitgeber bei Erkrankung des Arbeitnehmers länger zuwarten muss, bevor er das Anhörungsverfahren beenden darf. Insbesondere wenn der Arbeitnehmer mehrfach um eine Verschiebung des Termins gebeten hat, kann es für den Arbeitgeber unzumutbar sein, länger abzuwarten. Umgekehrt darf er aber bei Erkrankung die Rückkehr des Arbeitnehmers abwarten, ohne dass ihm eine Verzögerung der Ermittlungen vorgeworfen wird. Solange die Krankheit des Arbeitnehmers eine Verzögerung um nur wenige Tage vermuten lässt, muss der Arbeitgeber im Regelfall eine weitere, spätere Anhörung ansetzen. Mit Rücksicht auf die Genesung des Arbeitnehmers darf der Arbeitgeber im Regelfall den Arbeitnehmer während einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit noch nicht einmal mit dem Vorwurf konfrontieren und ihn zu einem Personalgespräch einladen.
Damit ist die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers Wirksamkeitsvoraussetzung der Verdachtskündigung. Die unterbliebene vorherige Anhörung des Arbeitnehmers zu dem Verdachtstatbestand hat in der Regel von vornherein die Unwirksamkeit der Verdachtskündigung zur Rechtsfolge. Die vorherige Anhörungspflicht des Arbeitnehmers entfällt nicht etwa schon dann, wenn die Anhörung des Arbeitnehmers objektiv zu keinem anderen Ergebnis geführt hätte oder die Möglichkeit ausgeschlossen ist, dass sie für den Arbeitgeber neue, den Arbeitnehmer entlastende Momente ergeben hätte. Denn die Anhörungspflicht würde entwertet, wenn sie grundsätzlich von dem Ergebnis des Kündigungsschutzprozesses abhängig gemacht würde.
Unterbleibt jedoch die Anhörung des ...