Employer of Record / 2 Rechtliches Risiko: Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung

Das 3-Parteien-Verhältnis führt dazu, dass die Konstellation wesensmäßig eine Arbeitnehmerüberlassung ist. Eine Arbeitnehmerüberlassung ist nach deutschem Recht streng reguliert; sie ist grundsätzlich erlaubnispflichtig.

Aufgrund des grenzüberschreitenden Charakters ist jedoch fraglich, ob das deutsche AÜG – als öffentlich-rechtliche Norm des Gewerberechts – in dieser Konstellation anwendbar ist. Denn während der EoR seinen Sitz regelmäßig in dem Staat hat, in dem der Arbeitnehmer remote tätig ist, hat der Auftraggeber seinen Sitz in der Bundesrepublik Deutschland. Wäre das deutsche AÜG anwendbar, bedürfte der EoR grundsätzlich einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis, die er regelmäßig nicht hat.

Inlandsbezug als Voraussetzung für die Anwendung des deutschen AÜG^[1]

Im Ausgangspunkt ist diese Frage aufgrund der Auslandsberührung nach dem sog. Territorialitätsprinzip zu beantworten. Hiernach ist das Recht eines Staates im Wesentlichen dann anwendbar, wenn der Sachverhalt einen hinreichenden Inlandsbezug aufweist.

Der erforderliche Inlandsbezug besteht, wenn

• der Verleiher seinen Sitz in der Bundesrepublik Deutschland hat oder
• der Leiharbeitnehmer in der Bundesrepublik Deutschland tätig wird.

Daher bedarf der ausländische Verleiher grundsätzlich einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis, sofern der Leiharbeitnehmer in Deutschland tätig wird.

In der typischen Konstellation des EoR hat der EoR seinen Sitz in einem ausländischen Staat. Ob jedoch ein hinreichender Inlandsbezug durch die remote aus dem Ausland erbrachte Arbeitsleistung besteht, ist umstritten:

Grundsätzlich ist der Arbeitnehmer ausschließlich im Ausland tätig, das heißt, er verrichtet seine Tätigkeit physisch im Ausland. Ein hinreichender Inlandsbezug wird auch nicht etwa dadurch hergestellt, dass der Leiharbeitnehmer auf Basis seiner remote erbrachten Arbeitsleistungen "virtuell" in den deutschen Betrieb eingegliedert wird bzw. der deutsche Auftraggeber seine Arbeitsleistungen im Inland verwertet. Daher benötigt der EoR in der klassischen Ausgestaltung nach dem hiesigen Verständnis keine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis nach deutschem Recht.

Achtung

Bundesagentur für Arbeit verlangt Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis

Die Bundesagentur für Arbeit geht unterdessen dazu über, auch für solche Fälle eine erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung anzunehmen.^[2]

Es wird abzuwarten bleiben, wie sich die Rechtsprechung dazu positioniert.

Vermeidung des Inlandsbezugs^[3]

Bis eindeutig geklärt ist, ob auf klassische EoR-Konstellationen das AÜG Anwendung findet, sollten deutsche Auftraggeber sorgfältig darauf achten, dass der Arbeitnehmer tatsächlich (ausschließlich) im Ausland tätig ist. Aufenthalte in der Bundesrepublik Deutschland, z. B. zum Onboarding, zur Teilnahme an Kundenterminen, Teammeetings oder Weihnachtsfeiern etc. sollten vermieden werden.

Prüfung des ausländischen Rechts^[4]

Darüber hinaus ist deutschen Unternehmen zu empfehlen, die Zusammenarbeit mit dem EoR auch nach Maßgabe des ausländischen Rechts prüfen zu lassen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass der deutsche Auftraggeber dafür verantwortlich ist, rechtliche Pflichten einzuhalten, die aus der ausländischen Rechtsordnung resultieren, etwa öffentlich-rechtliche Arbeitnehmerschutzvorschriften.

Es ist weiter nach dem lokalen Recht zu prüfen, ob die Zusammenarbeit mit dem EoR (überhaupt) rechtlich zulässig ist bzw., welche rechtlichen Pflichten daraus für den deutschen Auftraggeber entstehen.

[1]

Ausführlich s. Beitrag Langfristiger und dauerhafter Auslandseinsatz, Employer of Record.

[2]

Ausführlich s. Beitrag Langfristiger und dauerhafter Auslandseinsatz, Employer of Record.

[3]

Ausführlich s. Beitrag Langfristiger und dauerhafter Auslandseinsatz, Employer of Record.

[4]

Ausführlich s. Beitrag Langfristiger und dauerhafter Auslandseinsatz, Employer of Record.