Thüsing/Frik/Heise/u.a., BGB § 611a Vertragstypische Pflichten beim Arbeitsvertrag

1 Vertragsanbahnung

1.1 Allgemeines

Rz. 1

Für die Anbahnung eines Arbeitsverhältnisses sind die Vorschriften des Allgemeinen Schuldrechts maßgebend. Es entsteht ein Vertragsanbahnungsverhältnis als Rechtsverhältnis i. S. d. § 241 Abs. 2 BGB, das zu Aufklärungs-, Verschwiegenheits-, Mitwirkungs- und Obhutspflichten führen kann. Ggf. sind Rechte des Betriebsrats zu beachten; Fragerechte stehen dem Arbeitgeber nur beschränkt zu.

1.2 Anwerbung von Arbeitnehmern

Rz. 2

Unter einer Stellenausschreibung ist die allgemeine Aufforderung an alle oder an eine bestimmte Gruppe von Arbeitnehmern zu verstehen, sich für einen bestimmten Arbeitsplatz im Betrieb zu bewerben.^[1] Der Betriebsrat kann vom Arbeitgeber vor der Besetzung einer Stelle eine betriebsinterne Ausschreibung der Arbeitsplätze (möglich in Form von Rundschreiben, Aushang oder Annonce in der Werkszeitung) verlangen.^[2] Ein bestimmter Inhalt der Ausschreibung ist gesetzlich nicht festgelegt, jedoch muss nach dem Sinn und Zweck der Ausschreibung aus ihr hervorgehen, um welchen Arbeitsplatz es sich handelt und welche Anforderungen der Bewerber zu erfüllen hat.^[3] Schreibt der Arbeitgeber eine Stelle öffentlich oder innerhalb seines Betriebs aus, muss er die Regelungen der §§ 1, 7, 11 AGG beachten, die sicherstellen sollen, dass schon der erste Schritt eines Bewerbungsverfahrens diskriminierungsfrei erfolgt.^[4] Bei der Stellenausschreibung kann es insbesondere zu einer Diskriminierung wegen des Geschlechts kommen. Für generelle Diskussionen hat im Zusammenhang mit Geschlechtern die Entscheidung des BVerfG^[5] gesorgt: Demnach sind auch Personen zu schützen, die sich keinem Geschlecht zugehörig fühlen.

Praxis-Tipp

Neutrale Stellenanzeigen formulieren oder mit "m/w/d" auszeichnen

Bestenfalls sind geschlechtsneutrale Formulierungen zu wählen, z. B. "Fachkraft". Falls dies nicht möglich ist, sollte auch das dritte Geschlecht in den Stellenanzeigen mit "divers" bzw. "d" neben der männlichen und weiblichen Form aufgeführt werden.

Rz. 3

Inseriert der Arbeitgeber in einer Zeitung, um Arbeitnehmer anzuwerben, so liegt hierin noch kein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags. Vielmehr stellt das Inserat eine Aufforderung zur Abgabe eines Arbeitsangebots dar.^[6]

Rz. 4

Fordert der Arbeitgeber den Bewerber auf, sich persönlich vorzustellen, ist er gem. §§ 662 ff. BGB zum Ersatz der Vorstellungskosten verpflichtet. Der Ersatzanspruch besteht unabhängig von einem späteren Zustandekommen des Arbeitsvertrags.^[7] Zum Entstehen eines Anspruchs auf Kostenerstattung soll neben der ausdrücklichen Aufforderung auch ausreichen, wenn der Arbeitgeber dem Bewerber eine persönliche Vorstellung freistellt.^[8] Grundsätzlich sind dem Bewerber alle Kosten zu ersetzen, die er den Umständen nach für erforderlich halten durfte.^[9] Zu den ersatzfähigen Ausgaben des Bewerbers gehören demnach etwa Fahrt-, Übernachtungs- und Verpflegungskosten; nicht aber die Abgeltung für einen vom Bewerber genommenen Urlaubstag oder Verdienstausfall.^[10] Um den Erstattungsanspruch auszuschließen, muss der Arbeitgeber dies bei der Aufforderung zur Vorstellung ausdrücklich bekannt geben.^[11]

[1] BAG, Beschluss v. 23.2.1988, 1 ABR 82/86, AP BetrVG 1972 § 93 Nr. 2; Preis in ErfK, § 611a Rz. 241; Linck in Schaub, ArbRHdb, § 25, Rz. 3.

[2] § 93 BetrVG.

[3] BAG, Beschluss v. 23.2.1988, 1 ABR 82/86, AP BetrVG 1972 § 93 Nr. 2; Thüsing in Richardi, § 93 BetrVG Rz. 11.

[4] Thüsing in MünchKom, § 11 AGG; Kania/Merten, ZIP 2007, S. 9 ff.

[5] BVerfG, Urteil v. 10.10.2017, 1 BvR 2019/16, NJW 2017, 3643.

[6] Kraft in Soergel, § 611 BGB, Rz. 5; Leinemann in KassHdb, 1.1 Rz. 420; zum Angebotscharakter eines Schreibens an den Bewerber BAG, Urteil v. 27.4.2021, 9 AZR 343/20, AP § 106 GewO Nr. 43.

[7] BAG, Urteil v. 29.6.1988, 5 AZR 433/87, EZA § 670 BGB Nr. 21; krit. zur Anspruchsgrundlage Henssler in MünchKom, § 629 BGB, Rz. 26.

[8] Becker/Schaffner, BlStSozArbR 1985, S. 161; a. A. Müller, ZTR 1990, S. 237.

[9] BAG, Urteil v. 29.6.1988, 5 AZR 433/87, EZA § 670 BGB Nr. 21.

[10] BAG, Urteil v. 29.6.1988, 5 AZR 433/87, EZA § 670 BGB Nr. 21.

[11] ArbG Kempten, Urteil v. 12.4.1994, 4 Ca 720/94, BB 1994, S. 1504.

1.3 Bewerberauswahl

1.3.1 Personalplanung

Rz. 5

Grundlage der Bewerberauswahl ist die Personalplanung. Sie umfasst jede Methode zur möglichst weitgehenden Übereinstimmung zwischen den künftigen Arbeitsanforderungen und dem einsetzbaren Personal nach Qualifikation und Zahl. Dazu gehören insbesondere Planungen im Hinblick auf den gegenwärtigen oder künftigen quantitativen und qualitativen Personalbedarf sowie die sich daraus ergebenden personellen Maßnahmen (Einstellungen und Entlassungen) und Maßnahmen zur Bildung der Arbeitnehmer.^[1]

[1] Koch in Schaub, ArbRHdb, § 238, Rz. 2.

1.3.2 Fragerecht des Arbeitgebers

Siehe § 123 Rz. 3 ff.

1.3.3 Einstellungsuntersuchungen und Eignungstests

Rz. 6

Einstellungsuntersuchungen werden zu dem Zweck durchgeführt, die physische Eignung des Arbeitnehmers für die künftig zu erbringende Arbeitsleistung zu prüfen. Die Leistungsfähigkeit muss mit der Leistungsanforderung vereinbar sein.^[1] Die ärztlichen Untersuchungen stellen eine Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Bewerbers dar. Da ei...