Prof. Dr. Michael Worzalla
Rz. 98
Nach § 4 KSchG erstreckt sich die Klagefrist von 3 Wochen nicht nur auf die Feststellung der fehlenden sozialen Rechtfertigung, sondern auch auf die Frage, ob die Kündigung aus anderen Gründen unwirksam ist. Das gilt nunmehr auch für die Feststellung, ob die Kündigung unwirksam ist, weil sie "wegen eines Betriebsübergangs" ausgesprochen worden ist (§ 613a Abs. 4 BGB). Bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz kann der Arbeitnehmer die Unwirksamkeit der Kündigung wegen § 613a Abs. 4 BGB gem. § 6 Satz 1 KSchG auch noch nach Ablauf der Klagefrist geltend machen. Hat das Arbeitsgericht seine Hinweispflicht nach § 6 Satz 2 KSchG verletzt, kann der Arbeitnehmer den erstinstanzlich nicht geltend gemachten Unwirksamkeitsgrund in das Berufungsverfahren einführen.
Im Schrifttum wird vertreten, dass die Klagefrist hinsichtlich des § 613a BGB europarechtswidrig ist, weil die Betriebsübergangsrichtlinie RL 2001/23/EG keine Fristen vorsieht.
Rz. 99
Nach der Rechtsprechung des BAG bleibt der Arbeitgeber, der das Arbeitsverhältnis vor einem Betriebsübergang gekündigt hat, für die gerichtliche Klärung der sozialen Rechtfertigung der Kündigung auch nach dem Betriebsübergang passiv legitimiert (gegen ihn richtet sich der geltend gemachte materielle Anspruch. Die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung wirkt allerdings allein im Verhältnis zum Veräußerer, wenn der Betrieb bereits vor Eintritt der Rechtshängigkeit übergegangen ist, denn die §§ 265, 325 ZPO finden im Verhältnis zum Erwerber dann weder unmittelbare noch entsprechende Anwendung. In diesen Fällen sieht das Schrifttum eine Klage gegen den Veräußerer deshalb als zweifelhaft an.
Geht ein Betrieb im Laufe eines arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens auf einen neuen Inhaber über, tritt der Erwerber automatisch in die verfahrensrechtliche Position des Veräußerers ein.
Rz. 100
Kündigt der bisherige Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis, so kann der Arbeitnehmer die Kündigungsschutzklage zugleich gegen den alten Arbeitgeber und gegen den mutmaßlichen Betriebserwerber richten. Diese sind somit einfache Streitgenossen. Erwerber und Veräußerer können als Nebeninterventienten beitreten. Es ist allerdings nicht möglich, dass ein oder mehrere potenzielle Erwerber "hilfsweise", d. h. für den Fall verklagt werden, dass nicht schon ein Feststellungsantrag gegen einen anderen Beklagten zum Erfolg führt. Dies wäre eine unzulässige subjektive Klagehäufung.
Rz. 101
Will der Kläger neben einer Kündigungsschutzklage einen Wiedereinstellungsantrag geltend machen, handelt es sich hierbei um eine Leistungsklage. Der Kläger erstrebt hiermit die Annahme des Beklagten zu dem Angebot des Klägers auf Abschluss eines Arbeitsvertrags. Er stellt dabei einen Antrag, mit dem die Abgabe einer Willenserklärung durchgesetzt werden soll. Es wird nach § 894 ZPO vollstreckt, d. h. mit Rechtskraft des Urteils gilt die Willenserklärung als erteilt. Insoweit ist auch seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB ein Antrag auf Abschluss eines zurückwirkenden, d. h. auf den Zeitpunkt des Angebots des Arbeitnehmers wirkenden Arbeitsvertrags möglich. Die nach § 894 ZPO als abgegeben geltende Willenserklärung muss den für eine Vertragseinigung notwendigen Mindestinhalt umfassen.
Wird die Kündigungsschutzklage mit dem Antrag auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses beim Betriebserwerber verbunden, liegt keine unzulässige eventuelle subjektive Klagehäufung vor, wenn beide Anträge gestellt werden.
Rz. 102
Die Schlüssigkeit einer Kündigungsschutzklage im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang richtet sich wie sonst auch nach dem Vorbringen des Arbeitnehmers: Trägt ein Arbeitnehmer vor, wie es zuweilen vorkommt, das Arbeitsverhältnis sei bereits vor der Kündigung auf den Erwerber übergegangen und stützt er die Klage allein auf eine angebliche fehlende Kündigungsbefugnis des Veräußerers, so führt dies zur Unschlüssigkeit der Klage. Ein Erfolg im Kündigungsschutzprozess setzt nämlich nach der punktuellen Streitgegenstandstheorie voraus, dass zum Zeitpunkt der Kündigung noch oder überhaupt ein Arbeitsverhältnis besteht. Behauptet der Arbeitnehmer allerdings, die Kündigung sei neben der fehlenden "Kündigungsbefugnis" auch aus anderen Gründen unwirksam und behauptet er damit hilfsweise zugleich, der Betrieb sei nicht übergegangen, ist seine Klage nicht bereits nach seinem eigenen Vortrag unschlüssig, sondern im Ergebnis nur unbegründet, wenn tatsächlich ein Betriebsübergang vorliegt.
Rz. 103
Die Darlegungs- und Beweislast im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang hängt davon ab, ob sich der Arbeitnehmer im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses darauf beruft, der Betrieb sei von dem bisherigen Arbeitgeber nicht stillgelegt worden und es liege kein betrieblicher Grund i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG vor, sondern der Betrieb sei auf einen neuen Inhaber übertragen worden, oder ob er nur den Unwirksamkeitsgrund des § 613a Abs. 4 BGB geltend machen kann. Im Kündigungsschutzve...