Thüsing/Rachor/Lembke, KSchG § 17 Anzeigepflicht / 2.4 Nationalrechtliche Erweiterung des Entlassungsbegriffs bei "Sonderkündigungsschutz mit Zustimmungsvorbehalt"

Rz. 28

Das BVerfG hat in seiner Entscheidung v. 8.6.2016^[1], in der es um eine Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil des BAG v. 5.4.2013^[2] ging, den Entlassungsbegriff i. S. d. § 17 Abs. 1 KSchG "nationalrechtlich erweitert". Unterliegt ein Arbeitnehmer besonderem Kündigungsschutz, der eine behördliche Zulässigerklärung vor Ausspruch der Kündigung durch den Arbeitgeber erfordert (z. B. § 18 BEEG), fällt nach Auffassung des BVerfG bereits die Stellung des Antrags auf die Zulässigerklärung unter den Begriff der Entlassung i. S. d. § 17 Abs. 1 KSchG. Würde man dies anders sehen und erst den Zugang der arbeitgeberseitigen Kündigungserklärung als maßgebliche Entlassung ansehen, würden Personen mit derartigem besonderen Kündigungsschutz gegenüber Personen ohne besonderen Kündigungsschutz benachteiligt, weil ihnen der Massenentlassungsschutz des § 17 KSchG ohne hinreichende Kompensation durch den Sonderkündigungsschutz genommen würde. Darin läge ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG – ggf. i. V. m. Art. 6 GG). Die Benachteiligung von Personen mit besonderem Kündigungsschutz lasse sich aber dadurch vermeiden, dass die ihnen gegenüber erklärten Kündigungen, die allein deshalb außerhalb des 30-Tage-Zeitraums zugehen, weil zunächst ein anderes, nicht gleichwertiges behördliches Verfahren (hier: die Zulässigerklärung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG a. F.) durchzuführen war, so behandelt werden wie Kündigungen, für die die Regeln des Massenentlassungsschutzes gelten. Bei Beschäftigten mit Sonderkündigungsschutz gelte dann der 30-Tage-Zeitraum nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG auch dann als "gewahrt", wenn die Antragstellung bei der zuständigen Behörde innerhalb dieses Zeitraums erfolgt ist.^[3]

Rz. 29

Die Entscheidung des BVerfG ist abzulehnen.^[4] Ihr liegt ein fehlerhaftes Normverständnis von § 17 Abs. 1 KSchG zugrunde. Das BVerfG ging davon aus, der in § 17 Abs. 1 KSchG genannte 30-Tages-Zeitraum müsse "gewahrt" werden, damit der Massenentlassungsschutz nach § 17 KSchG gelte. Dies wird in Rz. 25 der Entscheidung deutlich, in welcher das BVerfG eine Fundstelle zur Frage zitiert, wie die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt wird, wenn vor Ausspruch der Kündigung eine behördliche Zulässigerklärung einzuholen ist. Anders als bei § 626 Abs. 2 BGB geht es bei § 17 Abs. 1 KSchG nicht um die Wahrung einer Frist für die Wirksamkeit der Kündigung, sondern um den Geltungsbereich der Massenentlassungsvorschriften und des durch sie vermittelten Schutzes. Die Anwendbarkeit der §§ 17 ff. KSchG steht insoweit im Belieben des Arbeitgebers, als er Entlassungen zeitlich so legen kann, dass sie nicht die Schwellenwerte des § 17 Abs. 1 KSchG innerhalb des 30-Tages-Zeitraums überschreiten. Dies gilt auch im Falle des Sonderkündigungsschutzes, der eine behördliche Zulässigerklärung der Kündigung erfordert. Die deutschen Gerichte sind zudem an den Entlassungsbegriff des EuGH gebunden. Das BVerfG hätte im Rahmen seines Kooperationsverhältnisses zum EuGH^[5] die Frage, ob der Entlassungsbegriff i. S. d. MERL auch den Antrag des Arbeitgebers auf Zulässigerklärung der Kündigung einer Arbeitnehmerin mit besonderem Kündigungsschutz nach § 18 Abs. 1 BEEG umfasst, dem EuGH vorlegen müssen. Dies gilt umso mehr, als die MERL auch einen Harmonisierungszweck verfolgt.^[6] Dieser wird durch die vom BVerfG vertretene "nationalrechtliche Erweiterung" des Entlassungsbegriffs infrage gestellt.

Rz. 30

Das BAG ist dem BVerfG in der zurückverwiesenen Sache mit Urteil v. 26.1.2017 pflichtgemäß, aber distanziert gefolgt und hat in Umsetzung der "Vorgaben zur verfassungskonformen Auslegung des § 17 KSchG" entschieden, dass bei Arbeitnehmern in Elternzeit die Entlassung i. S. d. § 17 KSchG bereits der Eingang des Antrags auf Zustimmung zur Kündigung bei der zuständigen Behörde ist.^[7] Arbeitnehmer, deren Kündigung allein deshalb außerhalb des 30-Tage-Zeitraums erfolgt, weil zuvor ein anderes behördliches Verfahren, das keinen dem Massenentlassungsschutz gleichwertigen Schutz biete, durchgeführt werden musste, seien so zu behandeln, wie Arbeitnehmer, für deren Kündigungen § 17 KSchG gelte. Darum gelte der 30-Tage-Zeitraum in solchen Fällen auch dann als gewahrt, wenn die Antragstellung auf Zustimmung der zuständigen Behörde innerhalb dieses Zeitraums erfolgt sei. Diese Erweiterung des nationalrechtlichen Entlassungsbegriffs für bestimmte Personen mit Sonderkündigungsschutz gegenüber den Vorgaben des EuGH sei noch von der Günstigkeitsklausel in Art. 5 MERL gedeckt.^[8]

Rz. 31

Das BAG führt zutreffend aus, dass die vom BVerfG für erforderlich gehaltene verfassungskonforme Auslegung des Entlassungsbegriffs für bestimmte Personen mit Sonderkündigungsschutz zahlreiche Folgeprobleme aufwirft^[9], z. B. die Frage,

• welche anderen behördlichen Zustimmungserfordernisse ebenso wie § 18 BEEG keinen dem Massenentlassungsschutz vergleichbaren Schutz bieten;
• ob der verfassungskonforme Entlassungsbegriff für alle Massenentlassungen gilt oder nur bei Betriebssti...