Thüsing/Rachor/Lembke, KSchG § 17 Anzeigepflicht / 4.3.3 Europarechtswidrige Ausnahmen nach § 17 Abs. 5 KSchG

Rz. 68

Nach § 17 Abs. 5 KSchG sind vom Anwendungsbereich explizit ausgenommen

• die Mitglieder des zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufenen Organs (Nr. 1, z. B. GmbH-Geschäftsführer, AG-Vorstand),
• die durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung einer Personengesamtheit berufene Person (Nr. 2, z. B. Gesellschafter einer OHG; Partner einer Partnerschaftsgesellschaft) sowie
• Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Personen, soweit diese zur selbstständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind (Nr. 3).

Rz. 69

§ 17 Abs. 5 KSchG entspricht tatbestandlich der Regelung in § 14 KSchG, sodass auf die dortige Kommentierung verwiesen werden kann. Zu beachten ist allerdings, dass § 17 Abs. 5 KSchG zum Teil europarechtswidrig ist.

Rz. 70

Auf den Vorlagebeschluss des Arbeitsgerichts Verden^[1] hat der EuGH mit Urteil v. 9.7.2015 seine Rechtsprechung aus der Rechtssache "Danosa"^[2] auf die MERL übertragen und entschieden, dass ein Mitglied der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft, das gegen Entgelt Leistungen gegenüber der Gesellschaft erbringt, die es bestellt hat und in die es eingegliedert ist, das seine Tätigkeit nach der Weisung oder unter der Aufsicht eines anderen Organs dieser Gesellschaft ausübt und das jederzeit ohne Einschränkung von seinem Amt abberufen werden kann, die Voraussetzungen erfüllt, um als "Arbeitnehmer" i. S. d. Unionsrechts und der MERL zu gelten^[3]. Daher sind GmbH-Fremdgeschäftsführer bzw. Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer, die selbst keine Anteile an der GmbH im Sinne einer Sperrminorität besitzen und jederzeit abberufen werden können (vgl. § 38 Abs. 1 GmbHG), angesichts des grds. unbeschränkten Weisungsrechts der Gesellschafter (§ 37 Abs. 1 GmbHG) entgegen § 17 Abs. 5 Nr. 1 KSchG als Arbeitnehmer anzusehen.^[4]

Rz. 71

Etwas anderes gilt für GmbH-Geschäftsführer, die Gesellschafter der GmbH sind und mit solchen Rechten ausgestattet sind, dass sie Weisungen gegenüber dem Geschäftsführer oder dessen jederzeitige Abberufung verhindern können. Nicht Arbeitnehmer i. S. d. MERL sind auch Mitglieder des Vorstands einer Aktiengesellschaft, da sie nach § 76 Abs. 1 AktG weisungsfrei sind und nicht jederzeit ohne Einschränkung abberufen werden können (vgl. § 84 Abs. 4 AktG).^[5] Entsprechendes gilt für Geschäftsführer einer paritätisch mitbestimmten GmbH (vgl. § 31 MitbestG i. V. m. § 84 AktG).^[6]

Rz. 72

Die in § 17 Abs. 5 Nr. 1 KSchG enthaltene gesetzliche Regelung, nach der in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufenen Organs keine Arbeitnehmer sind, ist also europarechtswidrig, soweit sie jederzeit abrufbare Fremdgeschäftsführer bzw. Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH betrifft. Insoweit stellt die Regelung (zumindest aus europarechtlicher Sicht) eine Fiktion dar, welche der MERL in der Auslegung durch den EuGH widerspricht.

Rz. 73

Es fragt sich, ob deutsche Gerichte (und Behörden) § 17 Abs. 5 Nr. 1 KSchG außer Acht lassen können, soweit er nicht im Einklang mit der MERL steht; dann wären GmbH-Fremdgeschäftsführer bei Anwendung der §§ 17 ff. KSchG als Arbeitnehmer zu behandeln. Richtigerweise ist dies jedoch zu verneinen, denn die Regelung des § 17 Abs. 5 Nr. 1 KSchG ist eindeutig und lässt keine richtlinienkonforme Auslegung zu. § 17 Abs. 5 KSchG ist in Rechtsstreitigkeiten zwischen Privaten daher trotz seiner partiellen Richtlinienwidrigkeit weiterhin anzuwenden.^[7] Zu einem abweichenden Ergebnis ließe sich nur gelangen, wenn man verträte, dass der Verstoß gegen die MERL zugleich ein Primärrechtsverstoß gegen Art. 30 EU-GRCharta darstellte; dies erscheint angesichts des offenen Wortlauts von Art. 30 EU-GRCharta aber als zu weitgehend.^[8] Eine richtlinienkonforme Auslegung "contra legem" ist unzulässig, und Richtlinien entfalten keine unmittelbare Wirkung in Streitigkeiten zwischen Privaten.^[9] Wann eine Auslegung "contra legem" vorliegt, haben allein die nationalen Gerichte zu beurteilen.^[10]

Rz. 74

Obwohl die Regelung des § 17 Abs. 5 Nr. 1 KSchG eindeutig und einer richtlinienkonformen Auslegung nicht zugänglich ist, wird in der Literatur erwartet, dass das BAG dennoch zu einer Auslegung der Norm gelangt, nach der jederzeit abrufbare Fremdgeschäftsführer bzw. Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH für die Anwendung der §§ 17 ff. KSchG als Arbeitnehmer zählen.^[11] Teilweise wird allerdings infrage gestellt, ob sich der Fremdgeschäftsführer bei "europarechtskonformer Auslegung" des Gesetzes auf den individualrechtlichen bzw. kollektivrechtlichen Schutz der §§ 17 ff. KSchG berufen kann.^[12] Der EuGH hingegen hat in der Rechtssache "Balkaya" das Argument, ein GmbH-Fremdgeschäftsführer bedürfe nicht des Schutzes der RL 98/95, zurückgewiesen.^[13]

Rz. 75

Vor dem Hintergrund dieser unklaren Rechtslage sollten in der Praxis nach dem Vorsichtsprinzip alle denkbaren Varianten (Berücksichtigung bzw. Nichtberücksichtigung der Gm...