II Gründung / 1.2.1 Vorgründungsgesellschaft

Rz. 105

Ab dem Zeitpunkt, zu dem die Gründer – wenn es sich um mehrere handelt - die Gründung einer GmbH verabredet haben, existiert eine Vorgründungsgesellschaft. Rechtlich handelt es sich dabei um eine BGB-Gesellschaft, deren Zweck auf Gründung einer GmbH gerichtet ist.^[1] Zu diesem Zweck gehören die Gründungsvorbereitungen wie die Erstellung wirtschaftlicher, steuerlicher und rechtlicher Konzepte, die Vorbereitung der Vertragsentwürfe und die Planung der Finanzierung der erforderlichen Kapitalausstattung.

Auch wenn es bereits zu einer notariellen Beurkundung der Gründung gekommen ist, dabei aber ein Gründer durch einen Vertreter vertreten war, der die (nach § 2 Abs. 2 GmbHG notariell zu beglaubigende) Vollmacht (noch) nicht vorgelegt hat, liegt (noch) eine Vorgründungsgesellschaft vor.^[2]

Rz. 106

Einer besonderen Form bedarf die Gründung der Vorgründungsgesellschaft nicht. Mangels notarieller Beurkundung (§ 2 GmbHG) sind die Gesellschafter allerdings in dieser Phase auch noch nicht zur Gründung verpflichtet,^[3] können also jederzeit die Gründungsabsicht aufgeben und kündigen (§ 723 BGB). Soll schon in dieser Phase eine bindende Gründungsverpflichtung geschaffen werden, zum Beispiel im Rahmen eines Joint Venture oder einer anderen Gesellschaftervereinbarung, ist notarielle Beurkundung erforderlich.

Rz. 107

Bei nur einem Gründer gibt es das Stadium der Vorgründungsgesellschaft nicht, weil eine nur aus einem Gesellschafter bestehende Personengesellschaft dem deutschen Recht unbekannt ist.^[4]

Rz. 108

Die Vorgründungsgesellschaft endet mit Zweckerreichung (§ 726 ­1. Alternative BGB), also mit notarieller Errichtung der GmbH. Sie endet auch, wenn die Erreichung des Zwecks unmöglich geworden ist (§ 726 2. Alternative BGB), zum Beispiel, weil sich herausgestellt hat, dass die beabsichtigte Gründung nicht möglich ist. Schließlich endet sie durch Kündigung (§ 723 BGB), Tod (§ 727 BGB) oder Insolvenz eines Gesellschafters (§ 728 BGB).

Rz. 109

Sollte die Vorgründungsgesellschaft bereits – vorzeitig – mit dem Betrieb eines Handelsgeschäfts begonnen haben (§ 105 Abs. 1 HGB), das nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§ 105 Abs. 2 i. V. m. § 1 Abs. 2 HGB) ist sie als OHG, andernfalls als GbR zu qualifizieren. Folge ist nach bzw. analog § 129 HGB die persönliche Haftung der Gründer für die Unternehmensverbindlichkeiten.

Rz. 110

Seit der BGH im Jahre 2001 die BGB-Gesellschaft als (teil-)rechtsfähig anerkannt hat,^[5] sind auch die nach außen tätigen Vorgründungsgesellschaften als teilrechtsfähig zu qualifizieren.

Rz. 111

Die Vorgründungsgesellschaft ist nicht mit der späteren GmbH "identisch", und ihr Vermögen geht auch nicht automatisch im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die Vorgesellschaft oder GmbH über. Sollte sie also bereits Vermögen angeschafft haben, muss dieses nach Errichtung oder Eintragung noch eigens auf die GmbH übertragen werden. Das muss durch Einzelrechtsübertragung geschehen. Eine dem § 41 Abs. 2 AktG entsprechende Vorschrift, wonach Verbindlichkeiten auch ohne Zustimmung des Gläubigers auf die AG übergehen, wenn dies binnen drei Monaten nach Eintragung zwischen Gründern und AG vereinbart sowie den jeweiligen Gläubigern mitgeteilt wird, gibt es für die GmbH nicht. Die Zustimmung der Gläubiger ist daher nach § 415 Abs. 1 Satz 2 BGB in jedem Falle erforderlich. Sie kann aber – als Einwilligung – auch im Voraus und auch stillschweigend erteilt werden. Ausreichend für die Annahme einer stillschweigenden Zustimmung ist allerdings noch nicht, dass der Gläubiger zum Abschluss eines Vertrages mit der Vorgründungsgesellschaft einverstanden war.^[6]

Übergang Rechte und Pflichten vereinbaren

In geeigneten Fällen kann es sich empfehlen, bei einem in der Vorgründungsphase abgeschlossenen Vertrag von vornherein mit dem Vertragspartner zu vereinbaren, dass Rechte und Pflichten aus dem Vertrag mit Gründung der GmbH auf diese übergeht.

Rz. 112

In der Vorgründungsphase haften alle Gründer persönlich nach bzw. analog § 129 HGB.

[1] H. M.; BGH, Urteil v. 24.9.1984, II ZR 200/82, GmbHR 1984 S. 41 f.: ausführlich Merkt, in MüKo-GmbHG, § 11 Rn. 99 ff. m. w. N. (auch zur Gegenansicht, insbesondere von K. Schmidt, in Scholz, § 11 Rn. 9, nach der zunächst grundsätzlich nur eine Innengesellschaft besteht, die erst bei formwirksamem Vorvertrag oder Auftreten im Rechtsverkehr zur Außengesellschaft wird).

[2] BGH, Urteil v. 26.4.2004, II ZR 120/02, NZG 2004 S. 663.

[3] Fastrich, in Baumbach/Hueck, § 11 Rn, 35.

[4] BGH, Urteil v. 10.7.1975, II ZR 154/72, BGHZ 65 S. 79, 82 f.; Fastrich, in Baumbach/Hueck, § 11 Rn. 36; Merkt, in MüKo-GmbHG, § 11 Rn. 103.

[5] BGH, Urteil v. 29.1.2001, II ZR 331/00, BGHZ 146 S. 341 = NJW 2001 S. 1056, bestätigt durch BGH, Urteil v. 1.7.2002, II ZR 380/00, NJW 2002 S. 3539; BGH, Urteil v. 23.10.2001, XI ZR 63/01, NJW 2002 S. 368; BGH, Urteil v. 9.11.2001, LwZR 4/01, NJW 2002 S. 1194.

[6] BGH, Urteil v. 9.3.1998, II ZR 366/96, NJW 1998 S. 1645; Merkt, in MüKo-GmbHG, ...