III Der Gesellschafter und die Gesellschaft / 7.1.2.1 Einziehung mit Zustimmung (sog. Freiwillige Einziehung)

Rz. 323

Ausreichend für die freiwillige Einziehung ist eine generell gefasste oder auch z. B. durch die Statuierung eines Rücktritts- oder Kündigungsrechtes konkludent verankerte Ermächtigung in der Satzung.^[1] Zu beachten ist allerdings, dass die überwiegende Meinung in einer die Zwangseinziehung ermöglichenden Klausel nicht im Wege des Erst-Recht-Schlusses auch die Möglichkeit einer freiwilligen Einziehung anerkennt. Denn in solchen Fällen, in denen nur die Zwangseinziehung in die Satzung aufgenommen wurde, sei es der Wille der Gesellschafter, die Einziehung auf diese Fälle zu beschränken.^[2] Aus diesem Grund sollten – sofern erwünscht – beide Varianten der Einziehung separat in der Satzung erwähnt werden.

Rz. 324

Eine Klausel, welche die Einziehung durch Zustimmung regeln soll, kann auch nachträglich durch Satzungsänderung eingefügt oder geändert werden.

Während eine Auffassung^[3] für eine solche Satzungsänderung lediglich die ¾-Mehrheit des § 53 Abs. 2 GmbHG fordert, möchte eine andere^[4] nur dann eine Einfügung oder Änderung der freiwilligen Einziehung zulassen, wenn gem. § 53 Abs. 3 GmbHG ein einstimmiger Gesellschafterbeschluss vorliegt. Letztlich führt die Einziehung von Geschäftsanteilen zur Veränderung der Stimmverhältnisse der Gesellschafter und zu einer Veränderung des Haftungsrisikos des Einzelnen, sodass eine Leistungsvermehrung i. S. d. § 53 Abs. 3 GmbHG angenommen werden muss. Zu einer Satzungsänderung in diesem Sinne müssen somit nach zutreffender Ansicht sämtliche Gesellschafter zustimmen, Einstimmigkeit ist erforderlich.

Rz. 325

Außerdem bedarf es gem. § 46 Nr. 4 GmbHG eines Gesellschafterbeschlusses zur Einziehung, es sei denn, eine anderweitige Regelung wurde gem. § 45 Abs. 2 GmbHG im Gesellschaftsvertrag vereinbart. Insbesondere ist es möglich, die Entscheidungskompetenz hierüber einem anderen Gesellschaftsorgan zu übertragen, z. B. dem Geschäftsführer, dem Aufsichtsrat, einem Gesellschafterausschuss oder einem Beirat – nicht jedoch einen Dritten.^[5] Ausreichend ist gem. § 47 Abs. 1 GmbHG eine einfache Mehrheit, wobei der betroffene Gesellschafter nicht gem. § 47 Abs. 4 Satz 2 GmbHG ausgeschlossen ist.^[6] Eine Ausnahme hiervon besteht nur dann, wenn die Einziehung auf einem wichtigen Grund beruht, der in der Person des Gesellschafters begründet liegt und der Gesellschafter somit zum Richter in eigener Sache würde und daher eine Stimmabgabe unzulässig ist.^[7] In diesem Fall ist dem Betroffenen allerdings die Möglichkeit einzuräumen, Stellung zu den erhobenen Vorwürfen zu nehmen.^[8]

Fehlt einem Gesellschafterbeschluss die Grundlage in der Satzung, so ist er anfechtbar.^[9]

Außerdem ist eine automatische Einziehung kraft Satzung bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen nicht zulässig; denn zum Zweck der Rechtssicherheit ist immer ein Beschluss erforderlich.^[10]

Zusätzlich bedarf es einer Einziehungserklärung gegenüber dem Betroffenen, welche in der Regel durch den Geschäftsführer als Vertretungsberechtigten erklärt wird, sofern nicht der Betroffene an der Beschlussfassung teilgenommen hat und die Erklärung hierdurch konkludent erteilt wurde.^[11]

Kenntnis der Beschlussfassung

Ist der Betroffene in der Gesellschafterversammlung anwesend, so sollte in das Protokoll der Beschlussfassung aufgenommen werden, dass der betroffenen Gesellschafter die Beschlussfassung zur Kenntnis genommen hat.^[12]

Rz. 326

Des Weiteren muss die Zustimmungserklärung des betroffenen Gesellschafters vorliegen. Hierbei handelt es sich um eine Willenserklärung i. S. d. §§ 182 ff. BGB, die auch nachträglich erteilt werden kann (§ 184 BGB). Diese muss der Gesellschaft zugehen. Nach ganz herrschender Auffassung ist es irrelevant, ob die Zustimmungserklärung gegenüber dem Geschäftsführer oder gegenüber der Gesellschafterversammlung abgegeben wird.^[13] Bestehen Rechte Dritte an dem Geschäftsanteil, wie z. B. ein Pfandrecht oder ein Nießbrauch, so ist außerdem die Zustimmung des Dritten erforderlich.

Liegt ein Fall des § 18 GmbHG vor, so müssen alle Mitberechtigten der Einziehung zustimmen.^[14]

[1] Strohn, in MüKo-GmbHG, § 34 Rn. 10.

[2] Fastrich, in Baumbach/Hueck, § 34 Rn. 4 m. w. N.; vgl. auch Diskussion bei Strohn, in MüKo-GmbHG, § 34 Rn. 11, der letztlich eine vermittelnde Auffassung vorzieht.

[3] Westermann, in Scholz, § 34 Rn. 10 f.; Fastrich, in Baumbach/Hueck, § 34 Rn. 5; Kort, in MüHaGesR, Band 3, § 28 Rn. 5 (etwas enger gefasst, ¾-Mehrheit nur, sofern nicht die konkrete Gefahr einer Erhöhung der Nebenleistungspflichten anderer Gesellschafter besteht).

[4] Lutter/Kleindiek, in Lutter/Hommelhoff, § 34 Rn. 19; Seibt, in Römermann, MünchAnwHdb, GmbH § 2 Rn. 358; Schindler, in Beck-OK GmbHG, § 34 Rn. 27.

[5] Fastrich, in Baumbach/Hueck § 34 Rn. 14; Westermann, in Scholz, § 34 Rn. 42; Lutter/Kleindiek, in Lutter/Hommelhoff, § 34 Rn. 20 f.

[6] Westermann, in Scholz § 34 Rn. 43; Strohn, in MüKo-GmbHG, § 34 Rn. 19.

[7] BGH, Urteil v. 1.4.1953, II ZR 235/52, BGHZ 9 S. 157, 176; Lutter/Kleindiek, in Lutter/Hommelhoff, § 34 Rn. 43.

[8] OLG Münch...