V Geschäftsführung, Aufsichtsrat und Beirat / 1.12.3.1 Vergütungsanspruch und Höhe

Rz. 787

Sofern der Geschäftsführer nicht ausnahmsweise unentgeltlich tätig wird, hat er gem. § 612 Abs. 1 BGB einen Vergütungsanspruch.^[1] Der Vergütungsanspruch und dessen Höhe werden im Anstellungsvertrag geregelt, die Kompetenz zur Festsetzung der Höhe liegt mithin bei dem zur Anstellung berufenen Organ.

Rz. 788

Die Höhe der Vergütung kann grundsätzlich frei bestimmt werden, es gilt der Grundsatz der Vertragsfreiheit. Als allgemeine Schranke ist jedoch § 138 Abs. 1 BGB zu beachten. Hiernach darf kein derart krasses Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bestehen, das eine verwerfliche Gesinnung der einen Partei erkennen lässt.^[2] Außerdem darf dann, wenn nicht alle Gesellschafter damit einverstanden sind, die Vergütung eines Gesellschafter-Geschäftsführers nicht nach oben erheblich davon abweichen, was die Gesellschaft einem Fremdgeschäftsführer zuwenden würde ("Drittvergleich"); es muss sich vielmehr um eine angemessene Gegenleistung für die erbrachte Tätigkeit handeln.^[3] Wird das Angemessenheitserfordernis (siehe dazu Rn. 790) nicht gewahrt, kann die Vergütung einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz darstellen, wenn den anderen Gesellschaftern nicht ebenso ein entsprechender Vorteil eingeräumt wird.^[4] Des Weiteren kann hierin gegenüber Minderheitsgesellschaftern, die den überhöhten Bezügen nicht zustimmen, ein Treuepflichtverstoß vorliegen.^[5] Außerdem sind überhöhte Bezüge steuerrechtlich als verdeckte Gewinnausschüttung einzustufen, die nicht als abzugsfähige Betriebsausgaben anerkannt werden (dazu näher Rn. 794).^[6]

Rz. 789

Fehlt unabsichtlich eine Regelung zur Höhe der Vergütung, so besteht ein Anspruch in der Höhe, die für derartige Tätigkeiten üblich sind, § 612 Abs. 2 BGB.

Rz. 790

Anders als im Aktienrecht existiert für die GmbH keine § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG entsprechende Norm zur Angemessenheit der Vergütung.^[7] Auch bei der GmbH können jedoch die in § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG normierten Grundsätze angewandt werden; es ist eine umfassende Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung von Art, Größe und Leistungsfähigkeit des Betriebes, Alter, Ausbildung, Berufserfahrung und Fähigkeiten des Geschäftsführers sowie Umfang und Bedeutung seiner Tätigkeit anzustellen.^[8]

Rz. 791

Die Vergütung des Geschäftsführers kann variabel ausgestaltet werden.^[9] Variable Vergütungsteile sind in den verschiedensten Ausgestaltungsformen denkbar, z. B.:

1. Differenzierung hinsichtlich der Art der Vergütung

   • Bar-Tantieme;
   • Einräumung einer (Minderheits-) Gesellschafterstellung, ggf. unter der aufschiebenden Bedingung einer Mindestdauer seiner Geschäftsführertätigkeit.^[10]

2. Differenzierung hinsichtlich der Kriterien, wie variable Vergütungsteile festgesetzt werden:

   • Ermessenstantieme (das für die Geschäftsführer zuständige Organ ist befugt, die Höhe der Tantieme nach seinem Ermessen festzusetzen);^[11]

   Tantieme, die bei Eintritt bestimmter, im Vorhinein festgelegter Parameter dem Grund und der Höhe nach berechenbar anfällt ("Zielvereinbarung").

3. Differenzierung hinsichtlich der Erfolgsziele:

   • gewinnabhängige Tantieme;
   • Umsatztantieme (eher nicht; siehe dazu ergänzend Rn. 794);
   • vom Erreichen bestimmter sonstiger Leistungsziele ("Meilensteine") abhängige Tantieme (z. B. abhängig von Umsatzrendite, Cash-Flow, Abbau eines Verlustes, EBIT, EBITDA).

[1] Zöllner/Noack, in Baumbach/Hueck, § 35 Rn. 63 m. w. N.

[2] Jaeger/Steinbrück, in MüKo-GmbHG, § 35 Rn. 302.

[3] BGH, Urteil v. 14.5.1990, II ZR 126/89, GmbHR 1990 S. 344, 345; Zöllner/Noack, in Baumbach/Hueck, § 35 Rn. 184, vgl. auch dort zur umfangreichen Kasuistik, wann eine verdeckte Gewinnausschüttung vorliegen soll.

[4] BGH, Urteil v. 14.5.1990, II ZR 126/89, GmbHR 1990 S. 344, 345.

[5] Zöllner/Noack, in Baumbach/Hueck, § 35 Rn. 182.

[6] Diekmann, in MüHaGesR, Band 3, § 43 Rn. 25; Kleindiek, in Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rn. 31a m. w. N.

[7] § 87 I 1 AktG lautet: "Der Aufsichtsrat hat bei der Festsetzung der Gesamtbezüge des einzelnen Vorstandsmitglieds … dafür zu sorgen, dass diese in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben und Leistungen des Vorstandsmitglieds sowie zur Lage der Gesellschaft stehen und die übliche Vergütung nicht ohne besondere Gründe übersteigen."

[8] BGH, Urteil v. 14.5.1990, II ZR 126/89, GmbHR 1990 S. 344, 345.

[9] Vgl. z. B. für die AG die Darstellung der Vergütung des Vorstandsvorsitzenden der Volkswagen AG Martin Winterkorn unter http://www.spiegel.de/wirtschaft/unternehmen/martin-winterkorn-ferdinand-piechs-millionen-raetsel-a-1028328.html (Stand 29.4.2019).

[10] Jaeger/Steinbrück, in MüKo-GmbHG, § 35 Rn. 320.

[11] BGH, Urteil v. 21.4.1975, II ZR 2/73, WM 1975 S. 761, 762; BGH, Urteil v. 9.5.1994, II ZR 128/93, DB 1994 S. 1351; Tänzer, GmbHR 2005 S. 1256, 1258; vgl. auch BGH, Urteil v. 21.12.2005, 3 StR 470/04, AG 2006 S. 110 ff. = NJW 2006 S. 522 ff. ("Mannesmann"), dort unter A 17 (1): "weiter Beurteilungs- und Ermessensspielraum" der Aufsichtsratsmitglieder bei einer Ermessenstantieme [zur AG].