I. Typischer Sachverhalt
Rz. 87
Die bislang mitbestimmungsfreie Planbau Aktiengesellschaft beschäftigt infolge des Zuerwerbs eines mittelständischen Geschäftsbetriebs inzwischen mehr als 500 Arbeitnehmer. Der nach Maßgabe der Satzung von der Hauptversammlung gewählte sechsköpfige Aufsichtsrat und der Vorstand fragen an, ob die Erhöhung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer Handlungspflichten auslöst.
II. Rechtliche Grundlagen
1. Zwingendes Überwachungsorgan
Rz. 88
Die AG hat zwingend einen Aufsichtsrat (zur Bestellung des ersten Aufsichtsrats in der Errichtungsurkunde bei AG-Gründung vgl. oben Rdn 29, 38), dem die Überwachung des Vorstands obliegt, § 111 Abs. 1 AktG. Die Überwachung beinhaltet eine vergangenheitsbezogene Kontrolle der Vorstandstätigkeit und eine zukunftsorientierte Beratung mit dem Vorstand über die zukünftige Geschäftspolitik. Der Aufsichtsrat kann sich dabei der umfassenden Einsichtnahme- und Prüfungsrechte nach § 111 Abs. 2 AktG bedienen und dem Vorstand eine Geschäftsordnung geben, § 77 Abs. 2 AktG. Zudem muss er nach § 111 Abs. 4 S. 2 AktG bestimmte Zustimmungsvorbehalte begründen, sofern diese nicht bereits in der Satzung enthalten sind (vgl. Rdn 80). Der Aufsichtsrat bestellt den Vorstand und beruft ihn ab, § 84 Abs. 1 und 3 AktG; er vertritt die Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern, § 112 AktG. Für die Erfüllung ihrer Pflichten haften die Aufsichtsratsmitglieder nach § 116 AktG entsprechend § 93 AktG. Zu den persönlichen Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder vgl. § 100 AktG, zur Inkompatibilität mit dem Vorstandsamt vgl. § 105 AktG.
2. Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats
Rz. 89
Der Aufsichtsrat hat mindestens drei Mitglieder. Die Satzung kann eine höhere Zahl bestimmen, die seit der Aktienrechtsnovelle 2016 (siehe Rdn 10) nicht mehr generell durch drei teilbar sein muss, sondern nur noch dann, wenn dies zur Erfüllung der mitbestimmungsrechtlichen Vorgaben erforderlich ist, § 95 Abs. 1 S. 2 und 3 AktG. Am Grundkapital orientierte Höchstgrenzen bestimmt § 95 Abs. 1 S. 4 AktG. Gemäß § 108 Abs. 2 S. 3 AktG setzt ein wirksamer Beschluss des Aufsichtsrats die Teilnahme von mindestens drei Mitgliedern voraus. Die Beschlussfassung im dreiköpfigen Aufsichtsrat ist auch im Falle eines Stimmverbots für eines der Mitglieder möglich. Das betreffende Mitglied muss dann an der Beschlussfassung durch Stimmenthaltung teilnehmen. Anders ist dies, wenn im dreiköpfigen Aufsichtsrat ein Mitglied an der Abstimmungsteilnahme, einschließlich einer schriftlichen Stimmabgabe i.S.v. § 108 Abs. 3 S. 1 AktG, gehindert ist oder sogar sein Amt niederlegt. Da die Bestellung eines stellvertretenden Aufsichtsratsmitglieds gemäß § 101 Abs. 3 S. 1 AktG ausgeschlossen ist, kommt, um weiterhin die Mindestgröße des Aufsichtsrats zu erreichen, nur die gerichtliche Ergänzung des Aufsichtsrats gemäß § 104 Abs. 1 AktG in Betracht. Ob diese auch bei einer nur vorübergehenden Verhinderung oder bei obstruktivem Verhalten eines Mitglieds möglich ist, ist fraglich. Die heute wohl h.M. lehnt dies ab. Sofern keine Entsendungsrechte bestehen oder Arbeitnehmervertreter zu wählen sind, werden die Aufsichtsratsmitglieder von der Hauptversammlung gewählt, § 101 Abs. 1 S. 1 AktG, und – mit drei Vierteln oder einer in der Satzung bestimmten anderen Mehrheit – abberufen, § 103 Abs. 1 AktG. Bei jeder Änderung in den Personen der Aufsichtsratsmitglieder hat der Vorstand eine Liste der Mitglieder des Aufsichtsrats, aus welcher Name, Vorname, ausgeübter Beruf und Wohnort der Mitglieder ersichtlich sind, zum Handelsregister einzureichen. Zusätzlich besteht bei Veränderungen im Aufsichtsrat mitbestimmter Gesellschaften nach § 8 DrittelbG bzw § 19 MitbestG eine Pflicht zur Bekanntmachung dieser Veränderung im elektronischen Bundesanzeiger. Wegen der Einzelheiten von Bestellung, Amtszeit und Abberufung vgl. im Übrigen §§ 101 bis 103 AktG.