§ 1 Allgemeine Vorfragen / V. Totenfürsorgerecht

Rz. 27

Im Rahmen der Errichtung einer letztwilligen Verfügung, sollte auch die Frage mit dem Erblasser erörtert werden, wem nach dem Tod des Erblassers das Totenfürsorgerecht zustehen soll. Hierbei geht es um alle Fragen rund um die Bestattung des Erblassers (Art und Ort der Bestattung, Ausgestaltung des Grabes, Grabpflege etc.).

Die Bestattungspflicht regelt die Frage, wer für die Fürsorge des menschlichen Leichnams vom Zeitpunkt des Todes an bis zur Beerdigung verantwortlich ist. Die Bestattungspflicht ist öffentlich-rechtlicher Natur. Die Bestattungsgesetze der Länder regeln ausdrücklich die Bestattungspflicht, ihren Umfang und die hierfür verantwortlichen Personen. Mit der Bestattungspflicht geht in aller Regel das Recht der Totenfürsorge einher, nämlich die Einzelheiten der Bestattung zu bestimmen. Vorrangig ist es Sache des Verstorbenen sowohl den Ort der Bestattung als auch die näheren Einzelheiten der Art und Weise der Bestattung selbst zu bestimmen.

Nach herrschender Meinung steht das Totenfürsorgerecht nicht den Erben zu, sondern den nahen Angehörigen.^[13] Zunächst steht das Recht dem Ehegatten bzw. dem Lebenspartner einer eingetragenen Lebenspartnerschaft zu, dann den Kindern^[14] und abschließend den Eltern bzw. den Geschwistern des Erblassers.^[15] Der Erblasser kann die Totenfürsorge auch anderen Personen als den nahen Angehörigen zuordnen.^[16] Teilweise wird auch die Auffassung vertreten, dass den nahen Angehörigen nur im Falle der gesetzlichen Erbfolge das Totenfürsorgerecht zustehen soll, wohingegen in einer letztwilligen Verfügung eine Abkehr von der familiären Beziehung zu sehen sei.^[17] Dieser Auffassung kann aber nicht gefolgt werden, da der Erblasser vielerlei Gründe haben kann, von der gesetzlichen Erbfolge abzuweichen, ohne dass darin eine Abkehr von den familiären Beziehungen zu sehen wäre.

Der BGH hat sich im Jahre 2019 zum Umfang des Totenfürsorgerechts geäußert. Das Totenfürsorgerecht umfasst demnach unter anderem das Recht, für die Bestattung zu sorgen.^[18] Dies schließt die Bestimmung der Gestaltung und des Erscheinungsbildes einer Grabstätte ein. Das Totenfürsorgerecht beinhaltet darüber hinaus die Befugnis zu deren Pflege und zur Aufrechterhaltung deren Erscheinungsbilds. Das Totenfürsorgerecht ist ein sonstiges Recht i.S.v. § 823 Abs. 1 BGB, das im Falle seiner Verletzung Ansprüche auf Schadensersatz sowie auf Beseitigung und Unterlassung von Beeinträchtigungen entsprechend § 1004 BGB begründen kann, so der BGH.^[19]

Praxishinweis

Sollte deshalb die Totenfürsorge von anderen als den nahen Angehörigen wahrgenommen werden, kann dies in einer Verfügung von Todes wegen vermerkt werden. Gleichzeitig aber sollte eine gesonderte schriftliche Erklärung neben der letztwilligen Verfügung verfasst werden, um die gewünschte Person in die Lage zu versetzen, die Totenfürsorge sofort nach dem Tod ausüben zu können. Es besteht andernfalls die Gefahr, dass der Fürsorgeberechtigte nicht unmittelbar Zugriff auf die Verfügung von Todes wegen hat, weil sich diese beispielsweise beim Nachlassgericht befindet. Bis das Testament eröffnet wird, ist die Bestattung i.d.R. längst abgeschlossen. Deshalb ist es ratsamer, das Totenfürsorgerecht in einer Vorsorgevollmacht (siehe Rdn 28) zu regeln und nicht in der Verfügung von Todes wegen!

[13] BGHZ 1961, 238; BGH FamRZ 1978, 15.

[14] Kinder müssen das Totenfürsorgerecht gemeinsam ausüben.

[15] RGZ 154, 269.

[16] BGH FamRZ 1992, 657.

[17] Soergel/Stein, § 1922 Rn 19.

[18] BGH, Beschl. v. 26.11.2015 – III ZB 62/14, FamRZ 2016, 301 = BeckRS 2015, 20626 Rn 12; v. 26.2.1992 – XII ZR 58/91, NJW-RR 1992, 834 unter II.1.

[19] BGH, Urt. v. 26.2.2019 – VI ZR 272/18, ZEV 2019, 487.