Dr. iur. Klaus-Peter Horndasch
1. Grundsätze
Rz. 22
Grundlage der notariellen Tätigkeit ist § 1 BNotO. Danach ist der Notar ein unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes. Der Notar ist gem. § 14 Abs. 1 S. 2 BNotO unabhängiger und unparteiischer Betreuer der Parteien.
Wie er seine notarielle Tätigkeit auszuüben hat, zeigt § 17 Abs. 1 BeurkG deutlich auf. Der Notar soll
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den Willen der Beteiligten erforschen, |
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den Sachverhalt klären, |
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über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren und |
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die Erklärungen der Beteiligten klar und unzweideutig in der Niederschrift wiedergeben. |
Rz. 23
Der Notar soll darüber hinaus darauf achten, dass
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Irrtümer und Zweifel vermieden und |
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unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden. |
Rz. 24
Dies ist gerade in Familiensachen häufig nicht ganz einfach.
Der Anwalts-Notar muss beachten, dass er nicht mehr als Rechtsanwalt tätig werden darf, wenn einer der in § 45 BRAO aufgeführten Versagungsgründe vorliegt, insbesondere er als Notar eine Urkunde aufgenommen hatte und deren Rechtsbestand und Auslegung streitig geworden ist. Der Anwalts-Notar, der seine Sozietät mit anderen Anwälten ausübt, muss durch organisatorische Maßnahmen sicherstellen, dass in seiner Sozietät kein Mandat übernommen wird, dessen Erfüllung dem Grundsatz der Unparteilichkeit des Notars widerspricht. Nach § 3 Abs. 2 BeurkG ist der Notar verpflichtet, vor der Beurkundung nach einer Vorbefassung gem. § 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG zu fragen und in der Urkunde die Antwort zu vermerken.
Der Wortlaut kann dann wie folgt lauten:
Rz. 25
Muster 1.1: Formulierung Vorbefassung des Notars
Muster 1.1: Formulierung Vorbefassung des Notars
Die Frage des beurkundenden Notars nach einer Vorbefassung im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG wurde von den Erschienenen verneint. Der beurkundende Notar erläuterte die vorgenannte Vorschrift.
2. Sachverhaltsaufklärung
Rz. 26
Der Notar ist verpflichtet, den wahren Willen der Parteien zu erforschen und den Sachverhalt, der dann zu einer Beurkundung der Vereinbarung der Parteien führt, aufzuklären.
Er hat den sichersten und finanziell günstigsten Weg zu wählen. Nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BeurkG hat der Notar darauf zu achten, dass Irrtümer und Zweifel vermieden sowie unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden. Er hat also bei der Beurkundung eines Ehevertrages und einer Scheidungsfolgen-vereinbarung, insbesondere, wenn die Parteien in der Beurkundung nicht von Rechtsanwälten begleitet werden, darauf hinzuwirken, dass die unerfahrene und/oder offensichtlich wirtschaftlich schwächere Partei vor offensichtlichen Nachteilen bewahrt wird. Dies muss zwar einerseits dem Notar evident sein; andererseits werden aber Kenntnisse des materiellen Rechts vorausgesetzt.
Gem. § 4 BeurkG soll der Notar die Beurkundung ablehnen, wenn sie mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar wäre, insbesondere, wenn seine Mitwirkung bei Handlungen verlangt wird, mit denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden.
Rz. 27
Hinweis
Voraussetzung für die Beratung und Belehrung ist, dass der Notar den Sachverhalt kennt, den die Beteiligten regeln wollen. Er hat deswegen sorgfältig durch Befragen der Beteiligten alle Tatsachen zu ermitteln, die für die Parteien rechtsrelevant sind.
3. Belehrungspflicht
Rz. 28
Der Notar hat die Beteiligten gem. § 17 Abs. 1 S. 1 BeurkG über die rechtliche Tragweite des Rechtsgeschäftes zu belehren.
Rz. 29
Muster 1.2: Belehrung nach § 17 Abs. 1 S. 1 BeurkG
Muster 1.2: Belehrung nach § 17 Abs. 1 S. 1 BeurkG
Der Notar hat die Erschienenen über die Bedeutung, die rechtliche Tragweite, insbesondere die Rechtsfolgen und die Auswirkungen des Ehevertrages abschließend noch einmal ausführlich belehrt. Beide Erschienenen sind sich der Tragweite der getroffenen Vereinbarungen bewusst und wünschen geleichwohl die Beurkundung des Ehevertrages, auch unter Inkaufnahme möglicher zukünftig daraus erwachsener Nachteile.
Rz. 30
Grundsätzlich hat der Notar über wirtschaftliche Folgen des beurkundenden Rechtsgeschäfts und auf wirtschaftliche Gefahren nicht hinzuweisen. Erkennt er jedoch, dass eine der Beteiligten in Folge Unkenntnis über die gewählte Rechtskonstruktion ein Schaden droht, muss er auch über wirtschaftliche Folgen belehren (§ 17 Abs. 1 S. 2 BeurkG). Dabei müssen, so der BGH, die besonderen Umstände des Einzelfalles es nahe legen, dass eine Schädigung eines Beteiligten eintreten kann und der Notar nicht mit Sicherheit annehmen kann, dass sich der Gefährdete dieser Lage bewusst ist oder eben das Risiko auch bei einer Belehrung auf sich nehmen würde.
Rz. 31
In der vorgenannten Entscheidung des BGH hatte das Gericht den Notar sogar wegen fortgesetzter Untreue verurteilt, da er eine Vertragskonstruktion gewählt hatte, die in der Sicherung des wechselseitigen Leistungsaustausches massiv von der üblichen Gestaltung von Grundstückskaufverträgen abwich. Teile eines Kaufpreises sollten danac...