§ 1 Dienstliche und private Nutzung von Internet, Intran ... / III. Private Nutzung

Rz. 6

Als Inhaber des Zugangs zum Internet ist der Arbeitgeber frei darin, über die Nutzung von Internet und E-Mail individuell und den betrieblichen Bedürfnissen entsprechend zu entscheiden.^[10] Er kann über das "Ob" und den Umfang einer Internet- und E-Mail-Nutzung disponieren.^[11] Entscheidet sich der Arbeitgeber dafür, die private Internet- und/oder E-Mail-Nutzung zu erlauben, so kann dies im Wesentlichen arbeitsvertraglich oder durch Betriebsvereinbarung erfolgen. Aber auch ohne eine ausdrückliche Gestattung ist die Gestattung im Wege der konkludenten Erlaubnis oder der stillschweigenden Duldung, aus der in Ausnahmefällen eine betriebliche Übung entstehen kann, denkbar.^[12] Auf diese Formen der möglichen Erlaubnisse wird im Folgenden näher eingegangen.

[10] Hümmerich/Reufels, Gestaltung von Arbeitsverträgen, § 1 Rn 3335; Küttner/Kreitner, Personalbuch 2021, Internet-/Telefonnutzung Rn 4.

[11] Howald, öAT 2014, 49; Küttner/Kreitner, Personalbuch 2021, Internet-/Telefonnutzung Rn 4.

[12] Hümmerich/Reufels, Gestaltung von Arbeitsverträgen, § 1 Rn 3336; Schaub/Link, ArbRHdb, § 53 Rn 17.

1. Ausdrückliche und konkludente Erlaubniserteilung

Rz. 7

Der Arbeitgeber kann die Erlaubnis zur Nutzung des Internets und des E-Mail-Systems zu privaten Zwecken ausdrücklich erteilen. Die ausdrückliche Erlaubniserteilung kann durch entsprechende Klauseln in den einzelnen Arbeitsverträgen oder in Betriebsvereinbarungen geschehen. Eine ausdrückliche Erlaubnis wird auch dadurch erteilt, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer neben der dienstlichen eine zweite E-Mail-Adresse zur privaten Nutzung zuweist.^[13] Weiterhin kommen als Formen ausdrücklicher Erlaubnisse Aushänge, Hinweise im Intranet oder eine E-Mail an alle Arbeitnehmer in Betracht.

Rz. 8

Es ist zu empfehlen, eine klare Regelung darüber zu treffen, ob die private Nutzung von Internet und E-Mail erlaubt ist oder nicht. Fehlt es an einer ausdrücklichen Gestattung der privaten Nutzung durch den Arbeitgeber ist allerdings in der Regel von einem Verbot der privaten Nutzung von Internet und E-Mail auszugehen, soweit keine entgegenstehenden Anhaltspunkte vorliegen.^[14]

Rz. 9

Sofern eine Regelung im Arbeitsvertrag getroffen wird, wird es sich hierbei in der Regel um eine vorformulierte Vertragsbedingung und damit um eine allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 S. 1 BGB handeln. Die vertragliche Vereinbarung unterliegt daher gemäß § 310 Abs. 4 BGB der eingeschränkten AGB-Kontrolle.

Rz. 10

Liegt keine ausdrückliche Erlaubnis der Privatnutzung vor, so kann daneben eine konkludente Erlaubnis in Betracht kommen. Dies ist denkbar, wenn der Arbeitgeber zu erkennen gibt, dass eine Privatnutzung zulässig ist, etwa in Fällen, in denen der Arbeitgeber den Arbeitnehmern in Pausen- oder Aufenthaltsräumen Geräte oder Unterhaltungselektronik mit Internetzugang zur Verfügung stellt oder die Privatnutzung des Internets gesondert abrechnet.^[15]

[13] Hoeren, Private Internet-Nutzung durch Arbeitnehmer, S. 219.

[14] Schaub/Linck, ArbRHdb § 53 Rn 17; BAG 7.7.2005 – 2 AZR 581/04, NZA 2006, 98; BAG 31.5.2007 – 2 AZR 200/06, NZA 2007, 922.

[15] Siehe auch Däubler, Digitalisierung und Arbeitsrecht, § 11 Rn 15; Kramer, NZA 2004, 457; Dickmann, NZA 2003, 1010.

2. Betriebliche Übung

Rz. 11

Entsprechend der Telefonnutzung ist es auch denkbar, dass die private Internet- und E-Mail-Nutzung durch eine betriebliche Übung gestattet ist.^[16] Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen der Arbeitnehmer schließen kann, ihm solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist dabei nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und durfte. Dabei ist im Wege der Auslegung des Verhaltens des Arbeitgebers zu ermitteln, ob der Arbeitnehmer davon ausgehen konnte, die Leistung werde nur unter bestimmten Voraussetzungen oder nur für eine bestimmte Zeit gewährt. Die Kenntnis und Duldung der privaten Internet- und E-Mail-Nutzung kann eine Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers im vorgenannten Sinne bedeuten. Eine Duldung in diesem Sinne liegt indes nicht vor, wenn der Arbeitgeber keinerlei Anhaltspunkte für eine private Nutzung der Arbeitsmittel durch seine Arbeitnehmer hat. Die Beweislast für das Vorliegen der betrieblichen Übung trifft den Arbeitnehmer. Er muss im Streitfall beweisen, dass der Arbeitgeber Kenntnis von einer privaten Nutzung durch den Arbeitnehmer hatte und diese über einen längeren Zeitraum geduldet hat. Er muss außerdem beweisen, dass die Vergünstigung nicht nur für eine bestimmte Zeit, sondern dauernd gewährt werden sollte.

Rz. 12

Das Entstehen einer betrieblichen Übung scheitert, wenn der Arbeitnehmer weder darlegen noch beweisen kann, in welchem Umfang die betriebliche Übung entstanden sein soll. Zu beachten ist, dass die...