§ 1 Einkommensermittlung / h) Arbeitnehmereigenschaft des geschäftsführenden GmbH-Gesellschafters/unterhaltsrechtlicher Betrachtungszeitraum

Rz. 648

Der bei der GmbH angestellte geschäftsführende Gesellschafter bezieht Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit i.S.v. § 19 EStG. Die Gesellschaft hat die Lohnsteuer und die Sozialversicherungsbeiträge abzuziehen.

Dies wird häufig versucht zu umgehen, indem sog. Beraterverträge geschlossen werden. Diese können aber unwirksam sein und verdeckte Gewinnausschüttungen darstellen. Denn eine Vereinbarung, die angesichts der umfänglichen wie unbestimmten Beschreibung der zu erbringenden Beratungsleistung weder das "Ob" noch das "Wie" bzw. "Wann" der vertraglichen Leistungserbringung bestimmen lässt, hält einem steuerrechtlichen Fremdvergleich nicht statt. Die Höhe des nach Vertragsabschluss erfolgt Mittelabschlusses hat dabei keine Auswirkungen auf die Angemessenheitsprüfung.^[421]

Rz. 649

Auch bei der Frage der Sozialversicherungspflicht,^[422] die für alle angestellten Geschäftsführer gilt, ist bei denjenigen, die zugleich Gesellschafter sind, zu differenzieren, ob sie zu mehr als 50 % der Anteile am Stammkapital halten. Sie sind dann Mehrheitsgesellschafter und gewerblich tätig. Andere Befugnisse sind für diese Abgrenzung irrelevant; es entscheiden allein die Einflussmöglichkeiten auf die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung.

Rz. 650

Hinweis

Unterhaltsrechtlich ist im Rahmen der Prüfung der Leistungsfähigkeit grundsätzlich auf das im tatsächlichen Unterhaltszeitraum erzielte Jahreseinkommen abzustellen.

Wenn das Geschäftsführergehalt entsprechend den jeweiligen Gewinnen- und Verlusten unmittelbar an diese angepasst wird und der Geschäftsführer wie ein selbstständiger Kaufmann oder Freiberufler den jeweiligen Gewinn des Betriebes bzw. der Kanzlei oder Praxis als Einkommen zur Bedarfsdeckung verwendet, wird er unterhaltsrechtlich als sog. verkappter Selbstständiger behandelt. Zur Ermittlung des Unterhaltseinkommens ist dann auf einen Durchschnittswert der den Unterhaltszeitraum vorangegangenen drei Jahre abzustellen.^[423] In der Krise der Gesellschaft, auch bei der GmbH, kann der Geschäftsführer wegen seiner möglichen Schadensersatzverpflichtung aber sogar verpflichtet sein, das Gehalt sich in Analogie zu § 87 Abs. 2 AktG zu reduzieren.^[424] Die Gründe für die Krise und die Herabsetzung der Vergütung müssen substantiiert vorgetragen werden.

Rz. 651

Kriterien für eine angemessene Geschäftsführervergütung^[425] sind:

▪	Tätigkeitsfeld des Geschäftsführers
▪	Größe des Unternehmens
▪	Ausbildung und Berufserfahrung
▪	Tätigkeit in mehreren Unternehmen
▪	Anzahl der Geschäftsführer
▪	Ertragsaussichten der Gesellschaft
▪	Verhältnis des Gehalts zur Kapitalverzinsung
▪	Verhältnis des Gehalts zum Gewinn
▪	Angemessenheit bei ertragsschwachen Gesellschaften, interner Betriebsvergleich zu Fremdgeschäftsführer
▪	externer Betriebsvergleich

[421] BFH, Beschl. v. 12.9.2018 – I R 77/16, NWB Dok. ID FAAAH-08382.

[422] BSG Kassel v. 14.3.2018 – B 12 KR 13/17 & B 12 R 5/16, NWB Dok. ID YAAAG-78358.

[423] OLG Köln FamRB 2006, 330. Zur Überprüfung der Angemessenheit der Herabsetzung der Geschäftsführergehälter vgl. Kuckenburg, FuR 2005, 491.

[424] OLG Köln, Beschl. v. 6.11.2007 – 18 U 131/07, www.olg-koeln-nrw.de.

[425] Kuckenburg, Angemessenheit von Geschäftsführervergütungen, FuR, 2005, 491 ff, AG Gemünden am Main – 1 F 602/02 n.v.; zum externen Betriebsvergleich: BGH FamRZ 2006, 387, OLG Frankfurt FamRZ 2007, 404.