Rz. 23
Fraglich ist, ob sich die europäische Gründungstheorie auch auf eine GmbH bezieht, die in außereuropäischen Ländern und Hoheitsgebieten, die mit Dänemark, Frankreich, den Niederlanden und dem Vereinigten Königreich besondere Beziehungen unterhalten (Art. 198 Abs. 1 AEUV), gegründet worden ist. Der Anhang II zum AEUV enthält eine Liste mit 20 Ländern und Gebieten. Hierunter befinden sich zahlreiche bekannte Steuerparadiese, wie z.B. die Niederländischen Antillen, die Cayman Islands, die Turks and Caicos Islands, die British Virgin Islands und Bermuda. Die Anerkennung von Briefkastengesellschaften aus diesen Ländern ist daher eine Frage besonderer praktischer und politischer Bedeutung.
Rz. 24
Die genannten Länder und Gebiete werden nach Maßgabe ergänzender Beschlüsse auch in den Rahmen der Niederlassungsfreiheit einbezogen (Art. 199 Abs. 5 AEUV, vormals: Art. 183 EGV). Der BGH führte in seiner Entscheidung vom 13.9.2004[31] aus, dass die Rechts- und Parteifähigkeit der Beklagten als "Ltd." nach dem Recht der British Virgin Islands, die gem. Art. 183 Abs. 1, 183 Nr. 5 EGV i.V.m. dem Anhang II des EG-Vertrags in der damaligen Fassung in den Geltungsbereich der Niederlassungsfreiheit gem. Art. 43 ff. EGV einbezogen waren, auch dann gegeben sei, wenn der tatsächliche Verwaltungssitz der Beklagten sich in Deutschland befinden sollte. Diese Folgerung freilich beruht auf einer unzutreffenden Auslegung des EGV. Zunächst gilt die Niederlassungsfreiheit im Verhältnis zu diesen Ländern nicht uneingeschränkt, sondern gem. Art. 45, 45 des Übersee-Assoziierungsbeschlusses nur nach Maßgabe der im Rahmen des GATS eingegangenen Verpflichtungen (siehe hierzu Rdn 25 f.). Es verbleibt daher bei einem Nichtdiskriminierungsgrundsatz,[32] der keine vorbehaltlose Anerkennung mit sich bringt (siehe Rdn 29 ff.). Darüber hinaus verlangt Art. 45 Abs. 1 lit. a des Übersee-Assoziierungsbeschlusses eine tatsächliche und dauerhafte Verbindung mit der Wirtschaft des betreffenden assoziierten Landes bzw. Gebietes. Bei einer reinen Offshore-Gesellschaft, die schon kraft Gesetzes in dem Gründungsstaat sich wirtschaftlich nicht engagieren darf, ist dies nicht gegeben.[33]
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