§ 1 Grundstückskaufvertrag und seine Vorbereitung / D. Auflassung

I. Begriff

Rz. 67

Der lediglich beurkundete – schuldrechtliche – Grundstückskaufvertrag genügt noch nicht, um den Wechsel des Eigentums an der Immobilie vom Verkäufer auf den Käufer zu bewirken. Vielmehr bedarf es zusätzlich noch der Vornahme des dinglichen Erfüllungsgeschäfts nach § 873 BGB. Somit bedarf es der Beurkundung der Einigung zwischen dem Verkäufer und dem Käufer darüber, dass der Eintritt der Rechtsänderung und die Eintragung dieser Rechtsänderung in das Grundbuch stattfinden sollen. Diese Einigung ist die Auflassung.

II. Gleichzeitige Anwesenheit

Rz. 68

Nach § 925 BGB muss die Auflassung bei gleichzeitiger Anwesenheit von Käufer und Verkäufer erklärt/beurkundet werden. Dennoch ist es zulässig, wenn bei der Beurkundung der Auflassung eine Vertragspartei vertreten wird. So kann ein Verkäufer, der durch eine anwesende Vertrauensperson seinerseits vertreten wird, persönlich der Beurkundung fernbleiben. Dasselbe gilt für den Käufer. In derartigen Fällen ist zwar ein Käufer oder ein Verkäufer nicht persönlich zur Beurkundung anwesend, aber durch eine geeignete Vertrauensperson seinerseits präsent. Damit ist die gleichzeitige Anwesenheit beider Vertragsparteien gewahrt. Die gleichzeitige Anwesenheit muss vor einer zuständigen Stelle stattfinden. Zuständige Stelle ist der Konsularbeamte (§§ 10, 12 KonsG) im Ausland und ansonsten ausschließlich der deutsche Notar, nicht dagegen ein ausländischer Notar. Die Beurkundung der Auflassung vor einem ausländischen Notar ist unwirksam.^[31] Dasselbe gilt auch für die Beurkundung eines Miteigentumsanteils an der Immobilie.^[32]

Rz. 69

§ 925 Abs. 1 S. 1 BGB verlangt für die Auflassung nicht die vollständige Anwesenheit mehrerer auf der gleichen Seite beteiligter Personen. Das heißt: Wenn auf der Käuferseite mehrere Personen beteiligt sind, reicht es, wenn mindestens einer der Käufer persönlich da ist und für die anderen Mitkäufer mithandelt. Dasselbe gilt für die Verkäuferseite; bei mehreren beteiligten Verkäufern kann einer für sich selbst und zugleich für die anderen Mitverkäufer auftreten.^[33]

Wird die Beurkundung des Kaufvertrags aufgespalten in ein Angebot und eine Annahmeerklärung, fehlt regelmäßig die Anwesenheit des Angebotsempfängers bei der Beurkundung des Angebots. Dann ist es unzulässig, innerhalb der Angebotsurkunde die Auflassung bereits zu erklären. Zum Zeitpunkt der Auflassungsbeurkundung ist der Angebotsempfänger weder anwesend noch vertreten, sodass diese Auflassung nicht wirksam wäre. Eine Annahme dieses Angebots mit der Auflassung würde nicht zu einer wirksamen Auflassung führen. Es bedarf dann vielmehr einer korrekten, neu erklärten Auflassung in einer Urkunde, die in Anwesenheit beider Parteien erklärt wird.

Rz. 70

Es kommt vor, dass die Auflassung zugleich in der Urkunde über die Annahme mit vereinbart wird. Der Annehmende handelt dabei für sich persönlich und zudem aufgrund der ihm in der Angebotsurkunde bereits erteilten Vollmacht für den anderen Vertragspartner. Diese Gestaltung ist möglich und führt zu einer wirksamen Auflassung, weil diese bei gleichzeitiger Anwesenheit beurkundet wurde.

[31] BGH, Urt. v. 13.2.2020 – V ZB 3/16; Elsing, notarbüro 2020, 64.

[32] BGH, Urt. v. 20.7.2017 – IX ZB 69/16, WM 2017, 1618 Rn 19; vgl. Elsing, notarbüro 2020, 64.

[33] OLG Celle, Beschl. v. 15.10.2012 – 4 W 161/12, NotBZ 2013, 38, 39.

III. Änderungen vor der Beurkundung der Auflassung

Rz. 71

Soll ein beurkundeter Kaufvertrag abgeändert werden und ist zum Zeitpunkt der Änderung die Auflassung noch nicht erklärt, bedürfen die Erklärungen über die Änderungen zu ihrer Wirksamkeit der Beurkundung. Dies gilt jedenfalls für wesentliche Änderungen. Als wesentliche Änderungen gelten z.B. Veränderungen des Vertragsgegenstandes^[34] oder der Gegenleistung.^[35]

Andere Änderungen könnten ggf. formfrei sein, wenn sie ausschließlich dazu dienen, nachträgliche Schwierigkeiten in der Abwicklung zu beheben und wenn durch sie die beiderseitigen Verpflichtungen der Parteien nicht wesentlich geändert werden.^[36] Eine Abgrenzung zwischen wesentlicher und nicht wesentlicher Änderung ist jedoch nicht immer einfach. Deshalb sollte der vorsichtige Notar im Zweifel den sicheren Weg wählen und die Beurkundung der Änderungsvereinbarung vorsehen.

[34] BGH NJW 1986, 2759, 2760.

[35] BGH DNotZ 1980, 222, 224.

[36] Vgl. Lemke/Czub, Immobilienrecht, § 311b BGB Rn 49 und Rn 48; BGH NJW 1973, 38, 38; NJW 1982, 434, 435, BGHZ 140, 218, 221.

IV. Änderungen nach Beurkundung der Auflassung

Rz. 72

Wenn der Kaufvertrag verändert werden soll und zum Zeitpunkt der Vornahme der Änderung die Auflassung bereits beurkundet ist, können die Änderungen grundsätzlich formfrei vereinbart werden,^[37] so auch Kaufpreisänderungen.^[38] Wesentliche Veränderungen bedürfen jedoch wiederum der Beurkundung. Als eine wesentliche Änderung gilt bspw. die nachträgliche Bestellung eines Wiederkaufrechts. Wird eine derartig gewichtige Änderung bzw. Neubegründung ohne Beurkundung vereinbart, führt der Formmangel, das Fehlen der Beurkundung, zur Unwirksamkeit des Vertrags. Die Unwirksamkeit wird nicht durch die Eintragung in das Grundbuch geheilt.^[39]

[37] BGH DNotZ 1971, ...