§ 1 Kaufmannsbegriff / 2. Herabsinken auf kleingewerbliches Niveau

Rz. 28

Fällt ein Kaufmann i.S.d. § 1 Abs. 2 HGB später auf ein kleingewerbliches Niveau zurück, war zuvor aber nicht im Handelsregister eingetragen, so entfällt ohne weiteres seine Kaufmannseigenschaft.^[69] Zu differenzieren ist, wenn der Kaufmann aufgrund der Anmeldung seiner Firma nach §§ 29, 1 Abs. 2 HGB im Handelsregister eingetragen ist. Er kann entweder das Erlöschen seiner Firma anmelden (a)) oder seine Eintragung bestehen lassen (b)).

[69] Oetker/Körber, HGB, § 2 Rn 22.

a) Erlöschen der Firma

Rz. 29

Sofern der Kaufmann im Handelsregister auf Grundlage seiner Eintragungspflicht nach §§ 29, 1 HGB eingetragen war, kann er das Erlöschen der Firma zum Handelsregister anmelden, wenn er auf das kleingewerbliche Niveau zurückgefallen ist. Mit der Löschung verliert er seine Kaufmannseigenschaft (§ 2 Satz 3 HGB analog).

Rz. 30

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Muster 1.3: Handelsregisteranmeldung des Erlöschens der Firma (Herabsinken auf kleingewerbliches Niveau)

UR-Nr. _________________________/20_________________________

Amtsgericht _________________________

– Handelsregister –

Zum Handelsregister des Amtsgerichts _________________________, HR A _________________________

_________________________“ mit dem Sitz in _________________________

Ich melde zur Eintragung in das Handelsregister an:

Die Firma ist erloschen.

Der Geschäftsbetrieb erfordert nach Art und Umfang keine kaufmännische Einrichtung mehr.

_________________________, den _________________________

(Anm.: Beglaubigungsvermerk wie Rdn 25)

Hinweis

Gem. § 35 HRV kann auf Antrag des Inhabers des Gewerbebetriebes der Grund der Löschung (Nichterfordernis eines nach Art oder Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebes) in der Bekanntmachung angegeben werden.

Kosten: Es gilt für die Notar- und Gerichtskosten das unter Rdn 27 Gesagte.

b) Bestehenlassen der Eintragung

Rz. 31

Von der Anmeldung des Erlöschens der Firma kann der Unternehmer aber auch absehen und in Ausübung der Eintragungsoption nach § 2 HGB die Firma bestehen lassen.^[70] Er muss seine Wahl durch eine materiell-rechtliche Erklärung zum Ausdruck bringen. Denn in einer auf §§ 29, 1 HGB gestützten Erklärung liegt grds. kein gleichzeitiger Antrag nach § 2 HGB.^[71] Die Tatbestände sind strukturverschieden. §§ 29, 1 HGB ist eine Pflichtanmeldung, § 2 verkörpert dagegen ein freiwilliges Wahlrecht. Stellt der Gewerbetreibende den materiellen Antrag nicht, wird das Registergericht das Löschungsverfahren einleiten. Widerspricht der Unternehmer der Amtslöschung, ist hierin eine Ausübung seiner Option zu sehen.^[72] Er ist dann Kaufmann kraft Eintragung gem. § 2 HGB. Solange der Unternehmer im Handelsregister ohne Ausübung der Option eingetragen ist, beruht seine Kaufmannseigenschaft nach herrschender Meinung zumindest auf § 5 HGB.^[73]

Sofern das Registergericht über die nachträgliche Ausübung des Wahlrechts nach § 2 HGB informiert werden soll, dürfte eine formlose Mitteilung an das Registergericht auf Bestehenlassen der Eintragung genügen. Hierin ist insbesondere kein formbedürftiger Antrag nach § 12 HGB zu sehen, da solche nur "zur Eintragung" zu erklären sind, hier aber das Bestehenlassen einer erfolgten Eintragung angezeigt ist.^[74] Ohnehin ist kein formbedürftiger Antrag, sondern nur die materielle Erklärung notwendig. Eine Registergebühr entsteht jedenfalls beim bloßen Bestehenlassen der Eintragung nicht. Ein Muster könnte wie folgt aussehen:

Rz. 32

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Muster 1.4: Mitteilung an das Handelsregister auf Bestehenlassen der Eintragung

Amtsgericht _________________________

– Handelsregister –

Zum Handelsregister des Amtsgerichts _________________________, HR A _________________________

_________________________“ mit dem Sitz in _________________________

Im Handelsregister ist die Firma _________________________ e.K. eingetragen. Der Geschäftsbetrieb erfordert nach Art und Umfang keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb mehr.

Gleichwohl soll die vorgenannte Firma im Handelsregister eingetragen bleiben.

Die inländische Geschäftsanschrift lautet unverändert: _________________________. Dies ist auch die Lage der Geschäftsräume.

_________________________, den _________________________

_________________________

(Unterschrift des Geschäftsinhabers)

[70] Hopt/Merkt, HGB, § 2 Rn 6; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Röhricht, HGB, § 2 Rn 13.

[71] Canaris, Handelsrecht, § 3 Rn 21 f.; a.A. K. Schmidt, Handelsrecht, § 10 Rn 62.

[72] Röhricht/v. Westphalen/Haas/Röhricht, HGB, § 2 Rn 13; Lieb, NJW 1999, 36; R. Schmitt, WiB 1997, 1117 sieht im bloßen Unterlassen eines Löschungsantrages die Ausübung der Option.

[73] Hopt/Merkt, HGB, § 2 Rn 6 a.E.; Canaris, Handelsrecht, § 3 Rn 22; Oetker, Handelsrecht, § 2 Rn 31 ff.; Lieb, NJW 1999, 36; Koller/Kindler/Drüen/Roth/Stelmaszczyk, HGB, § 1 Rn 25; a.A. MüKo-HGB/K. Schmidt, § 1 Rn 84.

[74] Anders noch die Vorauflage.