§ 1 Kaufmannsbegriff / 6. Erlaubtsein der Tätigkeit?

Rz. 16

Für die Bestimmung des Gewerbebegriffs ist es unbeachtlich, ob die gewerbliche Tätigkeit öffentlich-rechtlich erlaubt ist.^[37] Ein Gewerbe kann nach § 7 HGB auch vorliegen, wenn dessen Ausübung nicht öffentlich-rechtlich erlaubt ist. Zweck des § 7 HGB ist die Erleichterung des kaufmännischen Verkehrs durch Trennung des Handelsrechts von öffentlich-rechtlichen Vorschriften, namentlich dem Gewerberecht, und die damit verbundene Schaffung von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit für die Anwendbarkeit des HGB.^[38] § 7 HGB beschränkt zugleich die Prüfungskompetenz des Registergerichts. Durch die Trennung von Fragen der gewerberechtlichen Zulässigkeit soll das Eintragungsverfahren erleichtert und Rechtssicherheit geschaffen werden, indem die Eintragung nur von den handelsrechtlichen Vorgaben der §§ 1 ff. HGB abhängig gemacht wird.^[39] Das Prüfungsrecht liegt allein bei den zuständigen Behörden, wie z.B. der Gewerbeaufsicht oder der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin). Sie haben den Betrieb nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu untersagen. Mit der daraus resultierenden Betriebseinstellung verliert das Unternehmen seinen Gewerbecharakter – allerdings nicht wegen der öffentlich-rechtlichen Gewerbeuntersagung als solcher, sondern da die handelsrechtlichen Vorschriften der §§ 1 ff. HGB nicht mehr erfüllt sind.

Rz. 17

Nach einer teilweise vertretenen Ansicht soll eine Eintragung in das Handelsregister ausnahmsweise ausgeschlossen sein, wenn unzweifelhaft feststeht, dass ein evidentes und unbehebbares rechtliches Hindernis der Ausübung des Gewerbes entgegensteht.^[40] Diese Ansicht hat der BGH zu Recht abgelehnt.^[41] Solche ungeschriebenen Ausnahmen widersprechen dem Zweck des § 7 HGB für Rechtssicherheit und -klarheit zu sorgen.^[42]

Rz. 18

Anders könnte man entscheiden bei Unternehmen, deren sämtliche Geschäfte verboten und nach § 134 BGB nichtig oder nach § 138 BGB sittenwidrig sind (z.B. Drogen- oder Waffenhandel, gewerbsmäßiger Schmuggel, Hehlerei oder Wucher). Es leuchtet ein, dass solche Unternehmungen nicht in das Handelsregister eingetragen werden sollten.^[43] Der BGH hat gleichwohl die Frage der Eintragungsfähigkeit bislang offengelassen.^[44] Ungeachtet der registerrechtlichen Handhabung ist umstritten, ob solche Unternehmen ein Gewerbe betreiben. Teilweise wird das verneint.^[45] So soll etwa ein Ehevermittler wegen der Unklagbarkeit seiner Forderung (§ 656 BGB) kein Gewerbe betreiben.^[46] Einleuchtend ist diese Restriktion nicht, denn der Gewerbebegriff ist nicht dazu da "Gut und Böse" zu trennen.^[47] Zudem ist nicht ersichtlich, wieso solche Unternehmen nicht den strengeren handelsrechtlichen Vorschriften unterfallen sollen.^[48]

[37] BGH, NZG 2017, 1226; KG, NJW 1958, 1828; OLG Celle, BB 1972, 145; OLG Braunschweig, Rpfleger 1977, 363; OLG Frankfurt am Main, BB 1984, 13; NZG 2019, 346; Hopt/Merkt, HGB, § 7 Rn 3.

[38] BGH, NZG 2017, 1226, 1227, Rn 8; s.a. OLG Frankfurt am Main, NZG 2019, 346, 347.

[39] BGH, NZG 2017, 1226, 1227, Rn 9.

[40] OLG Düsseldorf, BB 1985, 1933; OLG Hamm, BB 1985, 1415; OLG Karlsruhe, GesR 2016, 325.

[41] BGH, NZG 2017, 1226, 1228, Rn 24; s.a. OLG Frankfurt am Main, BB 1984, 14; Hopt/Merkt, HGB, § 7 Rn 6; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Röhricht, HGB, § 7 Rn 4.

[42] BGH, NZG 2017, 1226, 1228, Rn 24.

[43] Hopt/Merkt, HGB, § 7 Rn 2; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Röhricht, HGB, § 7 Rn 3.

[44] BGH, NZG 2017, 1226, 1228, Rn 19.

[45] HK/Ruß, HGB, § 1 Rn 38; Ensthaler/Nickel, GK-HGB, § 1 Rn 9; Brox/Henssler, Handelsrecht, Rn 21.

[46] Zu § 2 HGB a.F. OLG Frankfurt am Main, NJW 1955, 716; BayObLG, NJW 1972, 1327.

[47] K. Schmidt, Handelsrecht, § 9 Rn 32; s.a. Hopt/Merkt, HGB, § 1 Rn 21.

[48] Canaris, Handelsrecht, § 2 Rn 13.